335/9433/17 Про визнання особи невинуватою у скоєнні інкримінованого їй злочину, передбаченого ст. 368-4 КК України, та виправдання у зв`язку з відсутністю в її діянні складу злочину - 16.09.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Мірзоян Т. В., яка брала участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 27 листопада 2019 року щодо ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017080000000271, виправданої

ОСОБА_1, громадянки України, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки міста Марганець Дніпропетровської області працюючої технічним директором Приватного науково-технічного підприємства "Соціум", зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимої,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 серпня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватою у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю в її діянні складу злочину.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 липня 2017 року, на майно, що належить ОСОБА_1, а саме з: квартири, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 ; 2/3 частини квартири за адресою: АДРЕСА_3 ; 43/100 частин домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4, гараж літ. Б в гаражному кооперативі "Прогрес" за адресою: м. Запоріжжя, гараж 114.

Вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному проваджені.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 27 листопада 2019 року вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 серпня 2019 року щодо ОСОБА_1 залишено без змін.

Згідно з вироком суд виправдав ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй злочину, зокрема, в тому, що вона, будучи експертом з охорони здоров`я та навколишнього середовища відділу будівельно-інженерних експертиз та кошторису Філії ДП "Спеціалізована державна експертна організація - Центральна служба Української державної будівельної експертизи" у Запорізькій області 23 травня 2017 року, у якої знаходиться експертний звіт проектної документації "Виконання техніко-економічного обґрунтування "Будівництво зовнішніх мереж та споруд водопостачання та водовідведення селища Кирилівка Запорізької області", що виконано на замовлення ТОВ "ВП "Промислові системи", яке в свою чергу розробило зазначену проектну документацію на замовлення Департаменту екології та природних ресурсів Запорізької ОДА, близько 12 год 30 хв, діючи умисно, шляхом вимагання, з метою одержання неправомірної вигоди для третьої особи, а саме ПрАТ "Запорізький електровозоремонтний завод", у службовому кабінеті директора Департаменту екології та природних ресурсів Запорізької облдержадміністрації ОСОБА_2, розташованого у будинку № 72 А по вул. Незалежної України в м. Запоріжжі, одержала від останнього неправомірну вигоду у вигляді дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами для ПрАТ "ЗЕРЗ", за надання публічних послуг зі складання та видачі позитивного експертного звіту при розгляді проектної документації "Виконання техніко-економічного обґрунтування та водовідведення селища Кирилівка".

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 19 серпня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 27 листопада 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор зазначає, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК, не дав відповіді на усі доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, не мотивував процесуальне рішення, не надав свою оцінку доказам, погодившись з оцінкою суду першої інстанції та необґрунтовано залишив виправдувальний вирок суду першої інстанції без змін.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на покази свідка сторони захисту ОСОБА_3, при цьому цей доказ не був відкритий стороні обвинувачення за результатами завершення досудового розслідування, що є порушенням ст. 290 КПК.

Апеляційний суд, на думку прокурора, не перевірив доводи прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції недопустимим доказом даних протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 18 липня 2017 року та доводи про вчинення злочину ОСОБА_1 саме як експертом ДП "Укрдержбудекспертиза".

Прокурор зазначає про порушення ст. 349 КПК з огляду на не дотримання порядку дослідження доказів судом першої інстанції та залишення без належної оцінки зазначеного доводу апеляційної скарги судом апеляційної інстанції.

Прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважає, що дії ОСОБА_1 необхідно кваліфікувати за ч. 4 ст. 368-4 КК, оскільки остання вимагала видачу дозволу в обмін на надання нею як експертом ДП "Укрдержбудекспертиза" своєї частини звіту.

На думку прокурора, судом апеляційної інстанції не розглянуто доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду, допущену судом першої інстанції, з урахуванням того, що судом не досліджено всіх доказів, наданих стороною обвинувачення, та невідповідності судового рішення фактичним обставинами кримінального провадження в частині невідповідності номеру дозволу на викиди № 23101136300-57а.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник Шулякова М. В. та ОСОБА_1 подали спільне заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якому просили касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду - без зміни.

В судовому засіданні прокурор Чабанюк Т. В. не підтримала касаційну скаргу прокурора.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до приписів ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, встановивши, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_1 органом досудового розслідування, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК, не знайшло свого підтвердження, виправдав її у зв`язку з недоведеністю в її діянні складу злочину.

Висновки суду про недоведеність стороною обвинувачення у діянні ОСОБА_1 наявності таких елементів складу цього злочину як об`єктивна сторона злочину, а також те, що ОСОБА_1 є суб`єктом даного злочину, є обґрунтованими.

Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, які враховували, що ч. 4 ст. 368-4 КК передбачена кримінальна відповідальність за пропозицію чи обіцянку аудитору, нотаріусу, оцінювачу, іншій особі, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але провадить професійну діяльність, пов`язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, приватного виконавця, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), надати йому/їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди або прохання її надати за вчинення особою, яка надає публічні послуги, дій або її бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, або в інтересах третьої особи.

Обвинувачення, висунуте ОСОБА_1, передбачало одержання нею як експертом неправомірної вигоди для третьої особи за вчинення дій з використанням наданих йому повноважень в інтересах третьої особи, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди. Сукупність зазначених дій, на думку сторони обвинувачення, становить об`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_1 протиправного діяння.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 станом на час вчинення інкримінованого їй протиправного діяння обіймала посаду директора ПНТП "Соціум", яке внесене Міністерством екології та природних ресурсів України до Переліку установ, організацій та закладів, що здійснюють розробку документів, які обґрунтовують обсяги викидів для підприємств, установ, організацій та громадян - суб`єктів підприємницької діяльності та провідного експерта спеціалізованих експертиз за сумісництвоом ДП "Укрдержбудекспертиза" у Запорізькій області.

У той же час судом першої інстанції встановлено, що на підставі договору № 23-2016 від 1 квітня 2016 року про надання послуг та додаткової угоди №1 до цього договору від 8 серпня 2016 року ПНТП "Соціум" зобов`язалось надати послуги ПрАТ "ЗЕРЗ" із коригування дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря на промисловому майданчику ПрАТ "ЗЕРЗ", четвертий етап виконання яких передбачав отримання дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря в Департаменті. На виконання умов зазначеного договору 6 грудня 2016 року ПрАТ "ЗЕРЗ" в особі директора ПНТП "Соціум" ОСОБА_1 подано до Департаменту заяву про видачу дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами. У період з 19 грудня 2016 року по 21 квітня 2017 року дев`ять разів Департамент надсилав листи щодо неможливості прийняття рішення про видачу дозволу та відмови у видачі дозволу.

Суду були надані стороною обвинувачення докази, за результатами дослідження яких встановлено, що ПрАТ "ЗЕРЗ" в особі директора ПНТП "Соціум" ОСОБА_1 неодноразово зверталось до Департаменту з питання отримання дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря, однак Департамент відмовляв цьому підприємству у розгляді документів та у видачі дозволу, повертаючи документи на доопрацювання.

При цьому ОСОБА_2 як директором Департаменту були підписані листи про неможливість прийняття рішення про видачу дозволу від 17 січня 2017 року за вих. № 20/02.1-24/04.1, від 10 березня 2017 року за вих. № 600/02.1-24/04.1 та листи, яким відмовлено у видачі дозволу від 20 січня 2017 року за вих. № 20/02.1-24/04.1, від 10 травня 2017 року за № 998/02.1-24/04.1.

Листи від 19 грудня 2016 року за вих. № 1313/02.1-24/04.1, від 16 березня 2017 року за вих. № 600/02.1-24/04.1, від 28 березня 2017 року за вих. № 766/02.1-24/04.1, від 21 квітня 2017 року за вих. № 946/02.1-24/04.1, якими Департамент відмовляв ПрАТ "ЗЕРЗ" у видачі дозволів, підписувались заступником директора Департаменту- начальником управління регулювання природокористування та охорони природних ресурсів ОСОБА_4, яка не була свідком сторони обвинувачення, не допитувалась на стадії досудового розслідування та, відповідно клопотань щодо її допиту не заявлялось під час судового розгляду.

17 травня 2017 року ПрАТ "ЗЕРЗ" знов звернулось до Департаменту із заявою про видачу дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря для проммайданчика стаціонарними джерелами із зазначенням їх номерів. На підставі саме цієї заяви ОСОБА_1 під час здійснення контролю за вчиненням злочину було видано дозвіл ПрАТ "ЗЕРЗ" на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря.

Службовою запискою заступника начальника управління - начальника відділу охорони атмосферного повітря ОСОБА_5 від 22 травня 2017 року остання повідомила про те, що подані ПрАТ "ЗЕРЗ" заява та пакет документів відповідають вимогам чинного законодавства, а тому вважає правомірним видати дозвіл промислового майданчика ПрАТ "ЗЕРЗ" від 22 травня 2017 року № 2310136300-37а.

З огляду на те, що стороною обвинувачення не надано доказів, які спростовували б дані, викладені у вказаній службовій записці, або, що ця службова записка була підготовлена як несправжній (імітаційний) засіб, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про те, що дані цієї службової записки підтверджують достовірність показань ОСОБА_1 щодо наявності законних підстав для видачі дозволу ПрАТ "ЗЕРЗ" на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря.

Таким чином, судом апеляційної інстанції у спосіб, передбачений КПК (4651-17) , перевірено доводи прокурора щодо відсутності законних підстав для видачі дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря.

Зазначений висновок підтверджується показаннями свідка сторони захисту ОСОБА_3, які у сукупності з даними службової записки про правомірність видання дозволу не були спростовані стороною обвинувачення під час судового розгляду кримінального провадження, і доводи касаційної скарги про порушення стороною захисту ст. 290 КПК є безпідставними.

Колегією суддів Верховного Суду встановлено, що про допит зазначеного свідка та виклик її в судове засідання стороною захисту було заявлено під час підготовчого судового засідання відповідно до ст. ст. 314- 315 КПК. Надані пояснення свідка ОСОБА_3 було відкрито стороні обвинувачення у судовому засіданні, з чим погодився і прокурор.

Доводи прокурора про вчинення злочину ОСОБА_1 саме як експертом ДП "Укрдержбудекспертиза" були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції щодо того, що ОСОБА_1 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК, оскільки у даних правовідносинах вона виступала не як експерт ДП "Украдержбудекспертиза", а як директор ПНТП "Соціум".

Викладені в касаційній скарзі доводи прокурора про неповноту судового розгляду, безпідставне незастосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог КПК (4651-17) є аналогічними тим, що були наведені стороною обвинувачення в апеляційній скарзі та на які апеляційний суд надав умотивовані відповіді у своїй ухвалі, визнавши ці доводи не обґрунтованими.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що органом досудового розслідування під час проведення контролю за вчиненням злочину були порушені вимоги ч. 4 ст. 271 КПК, внаслідок чого протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 18 липня 2017 року визнано недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту 23 травня 2017 року закінчився відкритим фіксуванням - проведенням обшуку, вилученням імітаційного засобу - дозволу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря, що підтверджується протоколом обшуку від 23 травня 2017 року. За результатами проведення контролю за вчиненням злочину, слідчим було складено протокол 18 липня 2017 року, тобто майже через два місяці з дня закінчення негласної слідчої (розшукової) дії, що є порушенням ч. 3 ст. 252 КПК.

Зазначений протокол всупереч ч. 4 ст. 271 КПК складено у відсутність особи, відносно якої здійснювався контроль за вчиненням злочину - ОСОБА_1, чим грубо порушено право на захист обвинуваченої.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідно до ч. 1 ст. 86, п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК докази, зафіксовані протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 18 липня 2017 року, є недопустимими.

У межах судового розгляду даного кримінального провадження суди встановили, що стороною обвинувачення не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження обставин вимагання та одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди для третьої особи за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень експерта, не встановлено особи, в інтересах якої мали бути вчинені відповідні дії з використанням таких повноважень, не доведено факту вчинення ОСОБА_1 вимагання, не надано доказів того, що остання є суб`єктом даного злочину.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що інкриміноване обвинувачення та обставини, викладені в обвинувальному акті, базуються лише на припущеннях, а встановлені в ході судового розгляду обставини є підставою для розумного сумніву в доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_1, оскільки надані докази не підтверджують наявності об`єктивної сторони цього злочину, а саме одержання останньою неправомірної вигоди у вигляді дозволу за надання публічних послуг зі складання та видачі позитивного експертного звіту при розгляді вказаної проектної документації за відсутності законних підстав для такого одержання, що свідчить про відсутність у діянні ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-4 КК.

Є безпідставними доводи прокурора про порушення судом ст. 349 КПК.

За результатами прослуховування аудіозаписів судових засідань колегією суддів Верховного Суду встановлено, що судом було встановлено порядок та обсяг дослідження доказів, клопотань про дослідження додаткових доказів та зміну порядку дослідження доказів прокурор не заявляв.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду, дотримався вимог ст. ст. 404, 405, 407, 412- 414, 419 КПК, перевірив доводи апеляційної скарги прокурора Мірзоян Т. В., проаналізував їх, дав на них обґрунтовані відповіді, зазначивши в ухвалі підстави, через які визнав їх необґрунтованими, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.