127/19452/16-к Про заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), та підбурювання до надання посадовій особі неправомірної вигоди - 02.09.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 06 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 42016020000000193, за обвинуваченням

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Жмеринки Вінницької області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190; ч. 4 ст. 27,

ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України,

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 14 червня 2019 року

ОСОБА_1 засуджено: за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_1 зараховано в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 10 до 16 червня 2016 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 06 грудня 2019 року вирок місцевого суду змінено.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_1 від призначеного йому покарання за ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_1 з ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України на

ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 гривень.

В решті вирок суду залишено без змін.

За обставин встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_1, згідно наказу начальника Державної установи "Територіальне медичне об`єднання МВС України по Вінницькій області" № 1о/с від 07 листопада 2015 року, призначений на посаду лікаря-хірурга вказаної установи.

31 травня 2016 року, перебуваючи у власному службовому кабінеті № 6, розташованому за адресою: м. Вінниця, вул. Верещагіна, 6, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи намір спрямований на заволодіння майном ОСОБА_2 через підбурення його до надання неправомірної вигоди, повідомив останньому про необхідність надати неправомірну вигоду голові Вінницької обласної медико-соціальної експертної

комісії № 2 ОСОБА_3 у вигляді грошових коштів в сумі 900 доларів США за прийняття вказаною комісією рішення про встановлення ОСОБА_2 3-ої групи інвалідності строком на 3 роки.

Згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК України, голова обласної МСЕК № 2 ОСОБА_3 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Надалі ОСОБА_1, підбуривши ОСОБА_2 до надання вищевказаної неправомірної вигоди, досягнув з ним домовленості про те, що зазначені вище грошові кошти останній передасть ОСОБА_1, а той у свою чергу - голові обласної МСЕК № 2 ОСОБА_3 та іншим членам комісії, за прийняття вказаною комісією рішення про встановлення ОСОБА_2 3-ої групи інвалідності.

Своїми умисними діями ОСОБА_1 переконав ОСОБА_2 в тому, що лише за таких умов той зможе вирішити питання про прийняття рішення про встановлення останньому групи інвалідності, викликавши у нього рішучість та бажання до надання зазначеної неправомірної вигоди, чим підбурив ОСОБА_2 до надання неправомірної вигоди голові обласної МСЕК № 2 ОСОБА_3 та іншим членам комісії.

Після цього, 04 червня 2016 року, у період часу з 12 год по 12 год 10 хв., ОСОБА_1, перебуваючи у АДРЕСА_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою підбурення ОСОБА_2 до надання неправомірної вигоди, повідомив останньому про необхідність надання голові Вінницької обласної МСЕК № 2 ОСОБА_3 та іншим членам комісії неправомірної вигоди та отримав від ОСОБА_2 частину попередньо обумовленої суми грошових коштів у розмірі 10 000 гривень.

У подальшому, 08 червня 2016 року, у період часу з 17 год до 17 год 30 хв.,

ОСОБА_1, перебуваючи у м. Вінниці по вул. В. Порика, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою підбурення ОСОБА_2 до надання неправомірної вигоди, повідомив останньому про необхідність надання голові та іншим членам МСЕК № 2 неправомірної вигоди та отримав від ОСОБА_2 іншу частину обумовленої суми грошових коштів в розмірі 13 500 гривень.

Крім того, ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, не маючи наміру передавати грошові кошти в сумі 23 500 гривень в якості неправомірної вигоди голові Вінницької обласної МСЕК № 2 ОСОБА_3 та іншим членам комісії, шляхом обману заволодів вказаними грошовими коштами ОСОБА_2 .

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що в порушення вимог ст. 23 КПК України апеляційний суд безпосередньо не дослідивши наявні в матеріалах провадження докази, дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, та дійшов передчасного висновку про необхідність перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 з ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України на ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України. Також зазначає, що призначення штрафу, як виду покарання, не є достатнім і необхідним для виправлення ОСОБА_1, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості, та в судовому рішенні належним чином не мотивовано. Ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

В запереченнях захисник Парвадов С. М., який діє в інтересах засудженого

ОСОБА_1, вказує на необґрунтованість доводів касаційної скарги та просить відмовити у її задоволенні.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Від захисника Парвадова С. М. надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду в порядку письмового провадження.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішенняповинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК (4651-17) України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПКУкраїни. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім як у випадках, передбачених зазначеним Кодексом.

Крім того, суд касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає вимогу закону про дослідження судом усіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звуко- та відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Обґрунтовуючи свій висновок щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, суд першої інстанції послався на докази безпосередньо досліджені в судовому засіданні, зокрема, на протокол прийняття від ОСОБА_2 заяви про вчинене кримінальне правопорушення від

02 червня 2016 року, показання потерпілого ОСОБА_2 і свідка ОСОБА_3, протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 15 червня 2016 року та протоколи за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від

15 червня 2016 року із відео та звукозаписом на DVD-R диску № 1158m, при цьому надав їм відповідну оцінку та визнав достатніми для кваліфікації дій обвинуваченого за вказаною правою нормою.

Разом із тим, апеляційний суд, не досліджуючи обставин кримінального провадження, дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 4 ст. 27,

ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України на ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК Україниу зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_1 підбурив потерпілого до надання неправомірної вигоди голові Вінницької обласної МСЕК № 2 ОСОБА_3, як службовій особі, яка займає відповідальне становище.

При цьому суд апеляційної інстанції мотивував своє рішення тим, що згідно з протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_2 повідомив слідчого прокуратури Вінницької області про наполягання ОСОБА_1 на передачі її членам неправомірної вигоди для досягнення позитивного результату по встановлення групи інвалідності, не називаючи конкретних прізвищ. Також зазначив, що під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_2 підтвердив, що обвинувачений не називав прізвищ осіб, кому має бути передана неправомірна вигода; ОСОБА_1 вказав на відсутність у нього знайомих серед членів МСЕК, а свідок ОСОБА_3 заперечила своє знайомство з обвинуваченим.

Таким чином, апеляційний суд надав іншу оцінку вищезазначеним доказам, ніж суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 23 КПК України безпосередньо їх не дослідивши.

Крім цього, інші докази, наведені судом першої інстанції у вироку та покладені в основу обвинувачення за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, залишені апеляційним судом поза увагою, зокрема, протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 15 червня 2016 року та протоколи за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 15 червня 2016 року із відео та звукозаписом на DVD-R диску № 1158m.

Той факт, що жодна зі сторін не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів, не виключало права апеляційного суду в цьому випадку безпосередньо дослідити докази, керуючись загальними засадами кримінального провадження. Так, згідно

ч. 6 ст. 9 КПК України,у випадках коли положення цього Кодексуне регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені у ч. 1 ст. 7 цього Кодексу. Отже, якщо апеляційний суд при перевірці кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження, вказані у ст. 2 КПК України, та необхідність дотримання інших його засад, зокрема верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості, і це не суперечить такій засаді кримінального провадження, як диспозитивність.

З урахуванням зазначеного, ухвала апеляційного суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та суд апеляційної інстанції прийшов до передчасного висновку про правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 за

ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України.

Таким чином, оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції,під час якого суду належить урахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги захисника Парвадова С. М. та касаційної інстанції прокурора щодо кваліфікації дій ОСОБА_1 за