175/2286/17 Про неодноразове таємне викрадення чужого майна, скоєне шляхом проникнення до приміщень дачних будинків - 02.06.2020 Прийняття

за касаційною скаргою захисника Томського О .Ф. на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 9 грудня 2019 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 3 ст. 185 КК - на строк 3 роки 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК- на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Строк покарання визначено обчислювати з дня затримання - з 26 лютого 2018 року.

Постановлено стягнути із ОСОБА_1 :

- на користь потерпілого ОСОБА_3 - солідарно із засудженими ОСОБА_4 і ОСОБА_5 25 495 грн у рахунок відшкодування завданої злочином шкоди;

- на користь потерпілого ОСОБА_6 - 46 051 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн - моральної шкоди.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 9 грудня 2019 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.

ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, діючи повторно, з корисливих спонукань, проникаючи у дачні будинки садових товариств "Парус", "Шахтар", "Дніпро", "Жиліщник" Дніпровського району Дніпропетровської області, таємно викрав:

- 13 лютого 2015 року близько 16:00, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_4 і ОСОБА_5, - належне ОСОБА_3 майно загальноювартістю 25 495 грн;

- 25 лютого 2015 року близько 23:00 - належнеОСОБА_6 майнозагальною вартістю 22 590,07 грн;

- 7 березня 2015 року близько 23:00 - належне ОСОБА_7 майнозагальною вартістю 6365 грн.

Крім цього, ОСОБА_1 9 березня 2015 року близько 16:00 повторно проник у дачний будинок садового товариства "Жиліщник", звідки таємно викрав належний ОСОБА_8 пилосос вартістю 3472 грн, і намагався залишити місце вчинення злочину,однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг із причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий охоронцем ОСОБА_9 .

Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Томський О.Ф. посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_1 через суворість. Просить змінити судові рішення та на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII"Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (838-19) (далі - Закон № 838-VIII (838-19) ) зарахувати ОСОБА_1 устрок покарання попереднє ув`язнення в період з 26 лютого 2018 року по 9 грудня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:

- при призначенні покарання суд не взяв до уваги, що ОСОБА_1 визнав вину та позовні вимоги потерпілого ОСОБА_6 у повному обсязі, щиро розкаявся, раніше не судимий, пройшов строкову військову службу у Збройних Силах України, за місцем проживання характеризується позитивно, що свідчить про його прийнятну соціальну адаптацію як у сім`ї, так і в колективі;

- суд дійшов хибного висновку про відсутність підстав для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) , пославшись на застосування до ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише у 2018 році, оскільки цей Закон відповідно до ст. 5 КК має зворотну дію в часі та згідно з практикою Верховного Суду повинен застосовуватися, у тому числі, до особи, яка вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року і щодо якої продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, як такий, що "іншим чином поліпшує становище особи", в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі;

- ухвала апеляційного суду не може вважатися законною та обґрунтованою, оскільки суд апеляційної інстанції формально розглянув скаргу, не виправив порушень, допущених судом першої інстанції, та не надав відповіді на питання в апеляційній скарзі щодо необхідності застосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) .

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор вимоги касаційної скарги не підтримала, вважаючи, що сторона захисту не позбавлена можливості вирішити поставлене у касаційній скарзі питання в порядку виконання вироку.

Мотиви Суду

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи покарання ОСОБА_1, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК врахував пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття обвинуваченого й повне визнання ним своєї вини, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання. Крім того, суд установив, що ОСОБА_1 не судимий, при цьому раніше притягувався до кримінальної відповідальності за умисний злочин проти власності, але звільнений від кримінальної відповідальності у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

З урахуванням конкретних обставин провадження і даних про особу обвинуваченого, який протягом короткого проміжку часу вчинив чотири епізоди крадіжки чужого майна, що відноситься до категорії тяжких злочинів, а також думки потерпілого ОСОБА_6 щодо виду і міри покарання, суд першої інстанції обрав ОСОБА_1 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК, ближче до мінімального, з яким погоджується й Суд.

Посилання у касаційній скарзі захисника про неврахування судом того, що ОСОБА_1 визнав позовні вимоги потерпілого ОСОБА_6 у повному обсязі, пройшов строкову військову службу у Збройних Силах України, став соціально адаптованою та корисною для суспільства людиною, за місцем проживання характеризується позитивно, за встановлених судом обставин у цілому не спростовують правильності висновків суду щодо призначеного покарання.

Крім того, Суд звертає увагу, що захисник у скарзі, посилаючись на суворість призначеного ОСОБА_1 покарання, не наводить вимог щодо пом`якшення покарання та не вказує, яке саме покарання, на його думку, слід призначити його підзахисному.

Водночас доводи в касаційній скарзі захисника щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні ОСОБА_1 строку попереднього ув`язнення є слушними.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК законодавством України про кримінальну відповідальність є Кримінальний кодекс України (2341-14) , який ґрунтується на Конституції України (254к/96-ВР) та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК, регулюються саме цим Кодексом, у зв`язку з чим охоплюються поняттям "закон про кримінальну відповідальність".

Згідно зі змінами, внесеними до ч. 5 ст. 72 КК Законом № 838-VIII (838-19) , зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому відповіднодо вимог ч. 5 ст. 72 КК зі змінами, внесеними Законом України від 18 травня 2017 року №2046-VIII"Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" (2046-19) , що набрав чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК.

Разом із тим, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, оскільки ОСОБА_1 вчинив злочини у лютому-березні 2015 року, то при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) .

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18),згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі (п. 105). Оскільки цей висновок не містить обмежень щодо початку попереднього ув`язнення обвинуваченого (саме до 20 червня 2017 року), рішення суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) у зв`язку з тим, що в межах цього кримінального провадження до ОСОБА_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою лише у 2018 році, Суд вважає необґрунтованим.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, у тому числі, й рішення про залік досудового тримання під вартою, однак зазначене питання не було вирішене з урахуванням положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) .

Як убачається з вироку, суд першої інстанції ухвалив строк відбування покарання ОСОБА_1 обчислювати без зазначення відповідного розрахунку (один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку в законну силу), тобто не застосував Закону № 838-VIII (838-19) , який підлягав застосуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

У частинах 1, 2 ст. 419 КПК зазначено, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Разом із тим зазначені вимоги закону при розгляді цього провадження апеляційним судом залишилися невиконаними.

Так, з ухвали вбачається, що її мотивувальна частина містить суперечності, оскільки при викладенні узагальнених доводів апеляційної скарги засудженого суд апеляційної інстанції вказав, у тому числі, й на доводи щодо зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте надалі суд апеляційної інстанції відповіді на це питання не надав, тобто підстав, на яких апеляційну скаргу в цій частині визнано необґрунтованою, не навів, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене, ураховуючи, що суди першої та апеляційної інстанцій допустили істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК) та неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни судових рішень щодо ОСОБА_1 у цій частині та зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону № 838-VIII (838-19) ) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 26 лютого 2018 року по 9 грудня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим касаційна скарга захисника Томського О.Ф. в інтересах ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_1 засуджено до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, строк покарання визначено обчислювати з 26 лютого 2018 року. Вирок набрав законної сили 9 грудня 2019 року. Відбутий обвинуваченим у межах тільки зазначеного періоду строк попереднього ув`язнення вже становить 1 рік 9 місяців 12 днів, а з урахуванням застосування до нього Закону № 838-VIII (838-19) (один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі) - 3 роки 6 місяців 24 дні, тобто на момент набрання вироком законної сили він мав вважатися таким, що відбув покарання.

Тому засуджений підлягає звільненню з місць позбавлення волі негайно за відбуттям покарання.

Керуючись статтями 369, 412, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

Касаційну скаргу захисника Томського Олексія Федоровича задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 9 грудня 2019 року щодо ОСОБА_1 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII"Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (838-19) зарахувати засудженому ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 26 лютого 2018 року по 9 грудня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.