333/2953/18 Про замах на таємне викрадення чужого майна, скоєне шляхом вільного доступу до товарів у торгівельній залі магазину - 28.05.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Сирих О. М. на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14 лютого 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018080040001468, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого у цьому ж місті ( АДРЕСА_3, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини

За вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14 лютого 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він за обставин, установлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 8 травня 2018 року приблизно о 12:40, перебуваючи на другому поверсі торгової зали магазину "Комфісклад" на вул. Чумаченка, 34 у м. Запоріжжя, взяв належний фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 (далі - ФОП ОСОБА_2 ) джинсовий жіночий комбінезон синього кольору виробника "ZiJin Yan Jeans Classic" (артикул "BD 68-25"), вартістю 355 грн без ПДВ та сховав його у свій пакет. Надалі він, не сплативши за вказаний предмет одягу, направився до виходу з магазину. Проте його зупинили співробітниками згаданого магазину, у зв`язку з чим ОСОБА_1 не зміг довести злочину до кінця з причин, які не залежали від його волі.

Запорізький апеляційний суд ухвалою від 29 жовтня 2019 року залишив без змін вирок місцевого суду, а апеляційну скаргу захисника Сирих О. М. - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Сирих О. М., посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 та закрити кримінальне провадження через невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпання можливості їх отримати. Свої вимоги скаржник мотивує тим, що винуватості його підзахисного у вчиненні крадіжки майна ФОП ОСОБА_2 не доведено поза розумним сумнівом у встановленому законом порядку. Вказує на те, що єдиним доказом щодо розміру заподіяної шкоди є довідка ФОП ОСОБА_3 . За твердженням захисника, сторона обвинувачення мала б надати суду висновок товарознавчої експертизи щодо розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, проте всупереч п. 6 ч. 2 ст. 241 КПК не виконала цього. Зазначає, що суд першої інстанції належним чином не встановив такого елементу складу злочину, як розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а апеляційний суд при перегляді вироку не зважив на допущені місцевим судом порушення, не дав належної оцінки доводам у скарзі сторони захисту про невстановлення вартості викраденого майна, а тому судові рішення не відповідають вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ).

Крім того, у поданій скарзі захисник зазначає про здійснення касаційного розгляду без його участі.

Позиції учасників судового провадження

У суді касаційної інстанції прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив судові рішення залишити без змін.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

З положень ст. 94 КПК випливає, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У поданій касаційній скарзі захисник зазначає про відсутність доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК.

Проте зазначені доводи Верховний Суд (далі - Суд) вважає необґрунтованими з огляду на нижченаведене.

Так, у результаті касаційного перегляду встановлено, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засудженого, підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду в суді першої інстанції, а також оцінено судом відповідно до вимог ст. 94 КПК.

Зокрема, такий висновок про винуватість ОСОБА_1 зроблено на підставі аналізу:

- показань свідків ОСОБА_4 (старшого продавця магазину "Конфісклад"), ОСОБА_5 (продавця-консультанта магазину "Конфісклад"), які детально розповіли про обставини, за яких ОСОБА_1 намагався викрасти джинсовий жіночий комбінезон та винести його з магазину "Конфісклад";

- показань свідка ОСОБА_6 (дільничного офіцера поліції) про те, що по телефону за номером "102" надійшло повідомлення, що в магазині "Конфісклад" скоєно крадіжку. По приїзду у згаданий магазин він, слів продавців цього магазину, дізнався про крадіжку ОСОБА_1 комбінезону та про спробу винести цю річ із магазину, а також про затримання останнього на виході з магазину;

- фактичних даних, що містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23 травня 2018 року, згідно з яким свідок ОСОБА_5 впізнала ОСОБА_1 як особу, котра 8 травня 2018 року намагалася викрасти джинсовий жіночий комбінезон із магазину "Конфісклад"; у постанові про визнання джинсового комбінезону, виробника "Zi Jin Yan Jeans Classic" (артикул "BD 68-25) речовим доказом, з урахуванням також відомостей, відображених у протоколі відеозапису проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_1, зміст якого докладно наведено у вироку.

Правдивість і об`єктивність показань свідків, допитаних судом, не викликає сумнівів, оскільки ці докази підтверджено сукупністю інших безпосередньо досліджених під час судового розгляду письмових доказів, якими водночас було спростовано показання засудженого ОСОБА_1 щодо заперечення його винуватості у замаху на крадіжку.

Таким чином, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості й достовірності, суд правильно встановив обставини кримінального провадження й відповідно до вимог ст. 374 КПК навів у вироку докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засуджено.

Дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК кваліфіковано правильно судом.

Що стосується посилань захисника Сирих О. М. у касаційній скарзі на те, що суд належним чином не встановив розміру матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, оскільки, на його думку, розмір матеріальних збитків мав бути визначений шляхом проведення експертизи, то вони не ґрунтуються на матеріалах справи та вимогах процесуального закону.

Положеннями ч. 2 ст. 242 КПК передбачено перелік випадків, коли слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи, зокрема щодо визначення розміру матеріальних збитків, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням (п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII (1261-18) ).

Крім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433кмо18), обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII (1261-18) ); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII (1261-18) щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, розмір завданої ФОП ОСОБА_2 шкоди суд установив на підставі довідки-рахунка від 14 травня 2018 року, долученої прокурором у судовому засіданні на підтвердження розміру матеріальних збитків, яку було видано за підписом ФОП ОСОБА_3 (котрий є представником потерпілого за довіреністю ФОП ОСОБА_2 ), про те, що вартість однієї одиниці джинсового комбінезону синього кольору виробника "Zi Jin Yan Jeans Classic" (артикул "BD 68-25) на 8 травня 2018 року становила 355 грн без ПДВ.

З огляду на викладене, а також на те, що підстав проводити експертизу на установлення вартості викраденого комбінезону в цьому кримінальному провадженні не було, тому місцевий суд правильно послався на дані, що містяться в цій довідці, у формулюванні обвинувачення, визначеного судом доведеним. Указаний доказ отримано у передбачений процесуальним законом спосіб, він відповідає вимогам статей 84, 85, 86 КПК, і підстави вважати його неналежним та недопустимим відсутні.

Крім того, у судовому засіданні вартість викраденого комбінезону ніким не оспорювалась (в тому числі ні ОСОБА_1, ні його захисником Сирих О. М. ).

За вказаних обставин місцевий суд з`ясував усі передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини (зокрема, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням), і вмотивовано вирішив, що розглянуті докази в їх сукупності та у взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 .

Отже, твердження захисника Сирих О. М. про наявність підстав для закриття кримінального провадження в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 ККСуд вважає необґрунтованими.

Ухвалений вирок не суперечить положенням статей 370, 374 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційної скаргою захисника, ретельно перевірив викладені у ній доводи (які є аналогічними за змістом, наведеним у його касаційній скарзі), в тому числі про відсутність достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 185 КК, невстановлення розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, дав на них вичерпні відповіді і, належним чином умотивувавши своє рішення, залишив вирок без змін, а заявлені апеляційні вимоги - без задоволення. Висновки апеляційного суду належним чином мотивовано, вважати їх необґрунтованими чи сумнівними підстав немає.

Отже, ухвала апеляційного суду відповідає статтям 370, 419 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставами для скасування оскаржених судових рішень та закриття кримінального провадження, як про це йдеться в поданій касаційній скарзі, при розгляді справи Верховний Суд не встановив.