569/13547/15-к Про відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для потерпілого, скоєне у стані алкогольного сп'яніння - 26.05.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника Повшука В.І. в інтересах засудженого ОСОБА_1 та представника потерпілого - адвоката Сокаля В.О. на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 20 квітня 2016 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від 10 грудня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015180010005006, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 6 жовтня 2015 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК) на підставі ч. 1 ст. 70 КК до п`яти років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 20 квітня 2016 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 6 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_1 визначено виконувати самостійно.

Апеляційний суд Рівненської області ухвалою від 21 червня 2016 року вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 20 квітня 2016 року щодо ОСОБА_1 залишив без змін.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 жовтня 2018 року ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 21 червня 2016 року щодо ОСОБА_1 скасовано в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

За наслідками нового розгляду ухвалою Рівненського апеляційного суду

від 10 грудня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 19 серпня 2015 року о 20-ій год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння поблизу будинку № 8 на вул. Бульби - Боровця у м. Рівне, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, під час конфлікту, що виник між останнім та ОСОБА_2 з приводу продажу потерпілому мобільного телефону, застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме завдав один удар кулаком в обличчя ОСОБА_2, та відкрито викрав у нього з кишені штанів грошові кошти в сумі 500 грн.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник Повшук В.І. просить судові рішення щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на відсутність у діях його підзахисного складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК. Зазначає, що всупереч вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) судом не надано належної оцінки обставинам справи. Вважає, що конфлікт між ОСОБА_1 та потерпілим виник лише з приводу вартості телефона, а тому, на думку захисника, цей спір повинен був вирішуватися в порядку цивільного судочинства. Крім того, зазначає, що діям потерпілого з приводу привласнення мобільного телефона не надано правової оцінки; в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про дійсну вартість та марку цього телефона. Вказує на відсутність у медичній довідці, на яку послався суд, визнавши, що ОСОБА_1 знаходився у стані алкогольного сп`яніння, дати проведення медичного огляду. Крім того, наводить доводи про порушення в ході досудового розслідування права ОСОБА_1 на захист. Також захисник посилається на порушення апеляційним судом вимог п. 5 ч. 2 ст. 87, ст. 370, п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 401, 404, 419, 439 КПК. Мотивує тим, що апеляційний суд безпідставно не дослідив всіх обставин кримінального провадження, в тому числі шляхом перехресного допиту обвинуваченого і потерпілого, відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_3, належно не перевірив всіх доводів апеляційної скарги, не врахував вказівок касаційного суду, які були обов`язковими для апеляційного суду при новому розгляді. При цьому захисник вважає, що апеляційний суд залишив поза увагою те, що показання засудженого підтвердив у клопотанні до апеляційного суду потерпілий. Зазначає, що потерпілий ОСОБА_2, який має хворобу психіки, був позбавлений можливості мати представника в ході досудового розслідування та в суді першої інстанції. Посилається на порушення п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК, стверджуючи, що в матеріалах провадження відсутні дані про належне повідомлення потерпілого та обвинуваченого про виклик їх на 10 грудня 2019 року в судове засідання апеляційного суду.

У касаційній скарзі представник потерпілого Сокаль В.О. просить судові рішення щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що в діях засудженого відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 186 КК. Вважає, що потерпілий не зміг належно викласти всі обставини справи у зв`язку з його правовою неосвіченістю, хворобою психіки і відсутністю адвоката, який би представляв інтереси в ході досудового розслідування та в суді першої інстанції. Зазначає, що дії засудженого неправильно кваліфіковані як відкрите викрадення чужого майна, оскільки між ОСОБА_1 і ОСОБА_2 була суперечка з приводу вартості проданого потерпілому мобільного телефона. Вважає, що всупереч положенням ст. ст. 370, 401, 404, 419 КПК апеляційний суд залишив поза увагою доводи, викладені в його касаційній скарзі, вимоги якої було частково задоволено під час попереднього касаційного розгляду; не дав відповіді на клопотання потерпілого про закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого; безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_3 . Вказує на те, що потерпілий належним чином не був повідомлений про дату та час судового засідання апеляційного суду.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Браїло І.Г . вважав касаційні скарги необґрунтованими та просив залишити їх без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Браїла І.Г., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги захисника та представника потерпілого задоволенню не підлягають на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як убачається зі змісту касаційних скарг, захисник Повшук В.І. та представник потерпілого Сокаль В. О. вказують на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК не є предметом перевірки у касаційному порядку.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який його засуджено, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.

У суді обвинувачений ОСОБА_1 стверджував, що хотів продати потерпілому мобільний телефон за 250 грн. Проте ОСОБА_2, забравши телефон, віддав йому лише 50 грн. У зв`язку з цим він намагався з рук потерпілого силоміць забрати ще 200 грн, між ними виникла шарпанина, в ході якої обоє впали на землю, де один одному завдали удари рукою в обличчя. Потім він забрав у ОСОБА_2 гроші в сумі 250 грн, а мобільний телефон залишився у потерпілого.

Дослідивши всебічно та повно зазначені показання обвинуваченого про відсутність у нього умислу на відкрите викрадення чужого майна, суд обґрунтовано оцінив їх критично, пославшись у вироку на показання потерпілого ОСОБА_2, який зазначив, що домовився з ОСОБА_1 придбати мобільний телефон за 50 грн. Гроші відразу віддав ОСОБА_1, а мобільний телефон поклав у кишеню брюк. Однак останній попросив у нього додати ще грошей, але він відмовився. Після цього ОСОБА_1, раптово вдаривши його кулаком в обличчя, від чого він впав, нахилився на ним і, тримаючи за праву руку, силоміць вийняв з кишені брюк 500 грн.

Також на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, суд першої інстанції зазначив у вироку показання свідка ОСОБА_8 про те, що в ході розмови з приводу продажу мобільного телефону між ОСОБА_1 і ОСОБА_2 виник конфлікт; послався на дані, що містились у протоколі слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_2, в ході якого він виклав обставини вчиненого ОСОБА_1 щодо нього злочину; висновку судово-медичної експертизи від 21 серпня 2015 року № 883 про виявлення у потерпілого легких тілесних ушкоджень у вигляді крововиливу в ділянці обох повік правого ока, садна в ділянці хвоста правої брови, садна на передній поверхні лівого променево-зап`ясткового суглобу, садна на задній поверхні правого ліктьового суглобу, що виникли від не менш як від трьох травматичних дій, по механізму від ударів тупим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею і за своїми морфологічними особливостями відповідають терміну заподіяння 19 серпня 2015 року.

Отже, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд правильно встановив обставини кримінального провадження та у відповідності до вимог ст. 374 КПК навів у вироку докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні грабежу, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Водночас, колегія суддів не погоджується із доводами касаційних скарг захисника та представника потерпілого про відсутність у діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.

Так, із встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження вбачається, що після вчинення у повному обсязі згідно з домовленостями правочину (передачі мобільного телефона та отримання грошей) ОСОБА_1 пред`явив до ОСОБА_2 нові (додаткові) вимоги, які виходили за рамки їх домовленостей, та примусово, застосовуючи до потерпілого насильство, забрав у нього з кишені брюк 500 грн. А тому ці дії ОСОБА_1 не охоплюються цивільно-правовими відносинами з приводу правочину купівлі-продажу, а виходять за їх межі й свідчать про наявність умислу на відкрите викрадення саме чужого майна.

Отже, дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК кваліфіковано судом правильно.

Судовий розгляд проводився в межах висунутого ОСОБА_1 обвинувачення, а тому доводи захисника про порушення закону через відсутність у матеріалах кримінального провадження даних про дійсну вартість та марку мобільного телефона є безпідставними.

Також доводи захисника про те, що в медичній довідці, на яку послався суд, визнавши, що ОСОБА_1 знаходився у стані алкогольного сп`яніння, відсутня дата проведення медичного огляду, є необґрунтованими, оскільки в ній зазначено дату та час медичного освідчення ОСОБА_1 на предмет алкогольного сп`яніння (т. 1 а.п. 72).

Призначаючи ОСОБА_1 покарання, суд відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК є тяжким; дані про особу винного, котрий за місцем проживання характеризується негативно, як особа, схильна до вживання наркотичних засобів та зловживання алкоголем, перебуває на обліку в лікаря-нарколога, в ході судового провадження знаходився в розшуку, а також обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

ПризначенеОСОБА_1 покарання у мінімальному розмірі, яке передбачене санкцією ч. 2 ст. 186 КК, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи ж захисника Повшука В.І. у касаційній скарзіпро порушення в ході досудового розслідування права ОСОБА_1 на захист також є безпідставними.

Як убачається з даних протоколу роз`яснення права на захист від 28 серпня 2015 року, слідчим було роз`яснено ОСОБА_1 його право на кваліфіковану правову допомогу, яке він може реалізувати, обравши собі захисника, або шляхом призначення йому захисника безоплатно за рахунок держави. Підозрюваний ОСОБА_1 заявив, що він бажає захищати свої права самостійно і це не пов`язано з його матеріальним становищем (т. 1 а.п. 46).

Крім того, в заяві від 28 серпня 2015 року ОСОБА_1, вказуючи номер кримінального провадження № 12015180010005006, в якому здійснюється досудове розслідування, зазначив аналогічну позицію про те, що від послуг захисника він відмовляється і буде захищати свої інтереси самостійно й це не пов`язано з його матеріальним становищем (т. 1 а.п. 47).

Також захисник стверджує про те, що відмова ОСОБА_1, зазначена в протоколі від 28 серпня 2015 року, не відповідає вимогам ст. 54 КПК, оскільки вона мала відбутися виключно в присутності захисника після надання підозрюваному можливості для конфіденційного спілкування.

Водночас, за змістом положень ст. 54 КПК у ній йдеться про процедуру відмови від свого (конкретного) захисника, який до того був залучений у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку (ст. ст. 48, 49 КПК).

Однак, з указаних вище протоколу роз`яснення права на захист та заяви від 28 серпня 2015 року вбачається, що ОСОБА_1 було роз`яснено його право на захист, в тому числі право на кваліфіковану правову допомогу, але про залучення захисника клопотання він не заявляв. А тому відмова від послуг захисника, яка зафіксована у згаданих протоколі та заяві від 28 серпня 2015 року, є лише підтвердженням цього факту, а не власне відмовою від захисника у порядку

У касаційних скаргах захисник Повшук В.І. та представник потерпілого Сокаль В.О. вказують і на те, що в ході досудового розслідування та в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_2 був позбавлений можливості мати представника.

Зазначені доводи колегія суддів також вважає безпідставними, оскільки відповідно до пам`ятки про процесуальні права та обов`язки потерпілого

від 21 серпня 2015 року, змісту протоколів слідчих (розшукових) дій за участю потерпілого ОСОБА_2 вбачається, що на досудовому розслідуванні потерпілому було роз`яснено його права та обов`язки, передбачені КПК (4651-17) , зокрема, право мати представника та в будь-який момент кримінального провадження відмовитися від його послуг (т. 1 а.п. 11, 12-13, 14-21). Матеріали ж кримінального провадження не містять жодних даних про те, що потерпілим ОСОБА_2 було висловлене бажання мати представника.

Крім того, як убачається із журналу судових засідань та технічного запису, в суді першої інстанції потерпілому ОСОБА_2 також було вручено пам`ятку про його права та обов`язки, головуючим з`ясовувалось, чи зрозумілі вони потерпілому, при цьому ОСОБА_2 клопотання про те, що він потребує допомоги представника, не заявляв. Також про роз`яснення ОСОБА_2 процесуальних прав та обов`язків потерпілого, передбачених ст. ст. 56, 57 КПК, підтверджено розпискою, підписаною ним власноручно (т. 2 а.п. 58).

Між тим після ухвалення вироку потерпілий ОСОБА_2 самостійно уклав угоду з адвокатом Сокалем В.О., доручивши йому представництво інтересів в апеляційному суді (т. 2 а.п. 90).

Відтак перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено порушення права потерпілого ОСОБА_2 мати представника, про що вказують захисник Повшук В.І. та представник потерпілого Сокаль В.О., оскільки потерпілий був вільний у реалізації своїх процесуальних прав і виявив таке бажання лише в суді апеляційної інстанції.

Також слід визнати безпідставними доводикасаційних скарг захисника Повшука В.І. та представника потерпілого Сокаля В.О. про порушення судом апеляційної інстанції вимог КПК (4651-17) під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, після скасування судового рішення судом касаційної інстанції апеляційний суд здійснив новий апеляційний розгляд з дотриманням вимог, передбачених ст. ст. 370, 404, 405 КПК, та з урахуванням вказівок касаційного суду, викладених в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 9 жовтня 2018 року.

При цьому, апеляційний суд у відповідності до вимог ст. 419 КПК перевірив всі доводи апеляційної скарги захисникаПовшука В.І., надавши вичерпні відповіді,а також зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався. З наведеними в ухвалі апеляційного суду підставами, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, погоджується й колегія суддів касаційного суду.

У своїй апеляційній скарзі захисник Повшук В.І. висловлював клопотання про допит ОСОБА_3 в якості свідка, обґрунтовуючи його тим, що в ході досудового розслідування і в суді першої інстанції вона не допитувалася та про неї стало йому відомо лише після ухвалення вироку.

У ч. 3 ст. 404 КПК законодавець передбачає можливість апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Це кореспондується з обов`язком апелянта зазначити причини неподання доказів до суду першої інстанції та незазначення у суді першої інстанції обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі і які судом першої інстанції не досліджувалися.

Відповідно ж до змісту ч. 3 ст. 404 КПК наявність підстав для дослідження апеляційним судом доказу, який не досліджувався судом першої інстанції та про дослідження якого не заявлялись клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, ставиться у залежність від того, коли стало відомо про цей доказ учаснику судового провадження, який заявляє відповідне клопотання, - до чи після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Водночас, із звукозапису судового засідання апеляційного суду від 10 грудня 2019 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_1 фактично підтвердив, що на час розгляду в суді першої інстанції йому було відомо про ще одного очевидця події - ОСОБА_3, зазначивши, що під час конфлікту з потерпілим повз них проходила ОСОБА_3 та хотіла їх розборонити, на що він сказав, що вони самі розберуться. При цьому під час з`ясування обставин та дослідження доказів у суді першої інстанції вже брав участь і захисник Повшук В.І.

Відтак, як убачаєтьсяіз журналу судового засідання і технічного запису

від 10 грудня 2019 року, апеляційний суд, розглядаючи клопотання захисника про допит у якості свідка ОСОБА_3, обґрунтовано відмовив у його задоволенні у зв`язку з відсутністю відповідного клопотання у суді першої інстанції.

Колегія суддів не погоджується й із доводи захисника Повшука В.І. та представника потерпілого Сокаля В.О., які вважають, що, виходячи з вказівок касаційного суду, зазначених в постанові від 9 жовтня 2018 року, при новому розгляді апеляційний суд мав би повторно дослідити докази, оскільки таких вказівок зазначене судове рішення не містить.

Таким чином, з огляду на відсутність підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, для повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції обмежився у своїй ухвалі аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 404 КПК, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, слід визнати безпідставними й доводи представника потерпілого про те, що під час апеляційного розгляду апеляційний суд мав би перевірити доводи його попередньої касаційної скарги та обставини, викладені в клопотанні потерпілого про закриття кримінального провадження щодо обвинуваченого.

Крім того, в касаційних скаргах захисник Повшук В.І. та представник потерпілого Сокаль В.О. вказують про неналежне повідомлення потерпілого та обвинуваченого про дату та час апеляційного розгляду, який відбувся 10 грудня 2019 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, повістку про виклик до апеляційного розгляду на 16 год 00 хв. 10 грудня 2019 року було направлено потерпілому та обвинуваченому, проте повідомлення було повернуто без їх вручення.

Водночас, про дату та час апеляційного розгляду обвинуваченому ОСОБА_1 було повідомлено помічником судді через його матір ОСОБА_10, яка повідомила, що їй та ОСОБА_1 відомо про те, що розгляд кримінального провадження відбудеться о 16 год 00 хв. 10 грудня 2019 року (т. 2 а.п. 301). У суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_1 брав участь, висловлював доводи з приводу поданої захисником апеляційної скарги, виступав в судових дебатах та з останнім словом.

А у клопотанні потерпілого ОСОБА_2, яке він подав до апеляційного суду, було викладено прохання про проведення апеляційного розгляду без його участі в присутності представника (т. 2, а.п. 278).

Крім того, у судовому засіданні апеляційного суду, згідно із журналом судового засідання та звукозаписом від 10 грудня 2019 року, головуючий з`ясовував в учасників судового провадження їх думку щодо можливості розгляду за відсутності потерпілого. При цьому прокурори заявили, що необхідності в допиті потерпілого немає; обвинувачений ОСОБА_1 та його захисник не заперечували щодо можливості судового розгляду за відсутністю потерпілого, а представник потерпілого - поклався на розсуд суду.