334/4814/16-к Про замах на відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для потерпілої, та грабіж, скоєний шляхом вільного доступу до майна у приміщенні кафе - 26.05.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 10 жовтня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016080050003996, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Маріуполя Донецької області, жителя АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 16 грудня 2010 року за ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України

(далі - КК) на підставі ч. 4 ст. 70 КК засудженого до семи років трьох місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 9 грудня 2014 року умовно-достроково на невідбутий строк один рік чотири місяці шістнадцять днів,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 29 грудня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк три місяці, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Цим же вироком ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_2 833 грн 34 коп. на відшкодування матеріальної шкоди.

Крім того, зазначеним вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 10 жовтня 2019 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 змінено. На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В решті вирок залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 25 червня 2016 року приблизно о 11-й год. 00 хв., маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, знаходячись поблизу зупинки громадського транспорту "На вимогу", що неподалік будинку № 6 на вул. Бородинській у м. Запоріжжі, підійшов до ОСОБА_3 та шляхом ривка зірвав з її шиї золотий ланцюжок із золотим хрестиком, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 2385 грн.

Крім того, 28 серпня 2018 року приблизно о 10-й год. 00 хв. ОСОБА_1, знаходячись на літній площадці бургер-бару " Соус ", розташованого за адресою: пр. Соборний, 106, м. Запоріжжя, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, шляхом вільного доступу з літньої площадки бургер-бару " Соус " таємно викрав три стільці марки "Leknes", що належить ОСОБА_2, завдавши їй матеріальної шкоди на загальну суму 1250 грн 01 коп.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції (далі - прокурор), посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, апеляційний суд достатньою мірою не врахував суспільну небезпеку вчинених злочинів та дані про особу винного, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за тяжкі корисливі злочини, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК, під час судового розгляду кримінального провадження, в якому він обвинувачувався за ч. 2 ст. 186 КК.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Браїло І.Г . підтримав касаційну скаргу, просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисник Ставний Г.І. заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просив закрити провадження, вказуючи, що на сьогодні ОСОБА_1 засуджено в іншому кримінальному провадженні і той, на його думку, вже відбуває покарання.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Браїла І.Г., захисника Ставного Г.І., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково на таких підставах.

Відповідно до ст. 433Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

У пункті2 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосуванняапеляційним судомзакону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, колегія суддів визнає обґрунтованими.

Відповідно до ст. ст. 50і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Водночас, згідно зі ст. 75 ККв разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, визначені у ст. 65 ККзагальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції його змінив та звільнив ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

На обґрунтування рішення апеляційний суд послався на дані про особу винного, зазначивши, що він позитивно характеризується та відшкодував заподіяну потерпілим шкоду, а також на медичні довідки.

Водночас, вказуючи про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд достатньою мірою не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які згідно зі ст. 12 ККвіднесено до злочинів середньої тяжкості та тяжких, конкретні обставини їх вчинення, а також дані про особу винного.

Так, апеляційним судом залишено поза увагою те, що ОСОБА_1 раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів проти власності, вчинив новий злочин за ч. 2 ст. 185 КК під час розгляду кримінального провадження, в якому він обвинувачувався за ч. 2 ст. 186 КК.

При цьому крадіжку чужого майна ОСОБА_1 вчинено після скасування апеляційним судом вироку Ленінського районного суду м. Запоріжжя

від 11 листопада 2016 року, яким останнього було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до відповідного покарання із застосуванням положень ст. 75 КК, а в ході розгляду кримінального провадження він постійно змінював місце проживання та був оголошений у розшук.

Крім того, як встановлено судами, новий злочин вчинено ОСОБА_1 25 червня 2016 року, тобто через два місяці після спливу 25 квітня 2016 року умовно-дострокового терміну, на який його було звільнено від покарання за попереднім вироком.

Отже, наведені обставини вказують на те, що ОСОБА_1, будучи раніше неодноразово судимим, належних висновків для себе не зробив та не став на шлях виправлення, що, своєю чергою, свідчить про відсутність підстав для прийняття апеляційним судом рішення про його звільнення відповідно до

ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що апеляційним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 75 КК, а тому ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Окрім того, згідно з положеннями ст. 414 КПКневідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Тобто за змістом положень зазначеної норми КПК (4651-17) критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є вид та розмір покарання.

Натомість прокурор, хоча й зазначає у касаційній скарзі про невідповідність призначеногоОСОБА_1 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, проте не вказує на несправедливість такого покарання за видом та розміром.

Отже, касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати зазначене в цій постанові та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення. За умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, обставин, що пом`якшують покарання, звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме -