428/8931/15-к Про визнання особи невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні та виправдано за недоведеністю в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 258-3 КК - 29.04.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій Ковальова А .М. на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 17 жовтня 2018 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 25 березня 2019 року

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №22015130000000301, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка народилась

у с. Борівське м. Сєверодонецька Луганської області, зареєстрована та проживає

у АДРЕСА_1, раніше не судимої,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 Кримінального кодексу України

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 17 жовтня 2018 року ОСОБА_1 визнано невинуватою у пред`явленому їй обвинуваченні та виправдано

за недоведеністю в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 1 ст. 258-3 КК. Скасовано арешт майна, накладений за ухвалою слідчого судді Сєверодонецького міського суду Луганської області від 30 червня 2015 року.

Вирішено питання про речові докази у провадженні.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувалась у тому, що вона, достовірно знаючи про проведення на території Луганської області антитерористичної операції проти терористичної організації "ЛНР", всупереч вимогам статей 17, 65 Конституції України з метою порушення суверенітету і територіальної цілісності України, вирішила сприяти діяльності цієї організації шляхом систематичної передачі протягом травня - червня 2015 року учаснику підрозділу силового блоку терористичної організації "ЛНР" інформації про дислокацію і переміщення сил та засобів антитерористичної операції в Луганській області.

На виконання свого злочинного умислу, спрямованого на сприяння діяльності підрозділів силового блоку терористичної організації "ЛНР", ОСОБА_1, достовірно знаючи, що особа, стосовно якої слідчим відділом 3 управління (з дислокацією

у м. Сєвєродонецьку Луганської області) ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні

№ 22017130000000061 від 07 квітня 2017 року та яку 17 липня 2018 року повідомлено

про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 110,

ч. 1 ст. 258-3 КК, з якою вона знайома до початку проведення антитерористичної операції, перебуває на тимчасово непідконтрольній державній владі України території Луганської області, а саме у м. Кадіївці (раніше м. Стаханов), де не діють органи державної влади та правоохоронні органи України, засобами мобільного зв`язку неодноразово передавала цій особі інформацію щодо розташування підрозділів Збройних Сил України на території Луганської області.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення докази

не доводять винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК, поза розумним сумнівом

та у переважній більшості є недопустимими або неналежними. Зокрема, суд вважає недопустимим протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової)

дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 09 червня 2015 року та копії СD-R диску від 10 травня 2015 року № 373, оскільки клопотання слідчого про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі- НСРД) від 06 травня 2015 року та ухвала слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 07 травня 2015 року № 5901т про надання дозволу на втручання у приватне спілкування, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, не були відкриті стороні захисту під час досудового розслідування відповідно до положень ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ). У зв`язку з цим суд визнав недопустимими і похідні докази, а саме протокол огляду від 23 червня 2018 року протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 09 червня 2015 року зі стенограмами телефонних розмов та протокол огляду від 23 червня 2015 року копії СD-R диску від 10 травня 2015 року № 373. Письмові докази у кримінальному провадженні суд визнав такими, що не підтверджують винуватості виправданої

у вчиненні інкримінованого їй злочину, оскільки не містять обставин, які підлягають доказуванню відповідно до ст. 91 КПК, або мають значення для кримінального провадження.

Луганський апеляційний суд ухвалою від 25 березня 2019 року вказаний вирок місцевого суду залишив без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор Ковальов А.М., який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, ставить питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду

в суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду.

Прокурор зазначає, що висновки місцевого суду, з якими погодився і апеляційний

суд, про визнання недопустимими доказами протоколу за результатами зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж № 2/12006 від 09 червня 2015 року з додатком - оптичним носієм інформації CD-R диском № 373 (нетаємно) -

є незаконними, оскільки під час розгляду справи новим складом суду першої інстанції сторона обвинувачення вжила заходів щодо розсекречування матеріальних носіїв інформації, а саме 18 січня 2018 року клопотання слідчого про надання дозволу

на проведення НСРД від 06 травня 2015 року № 63/3/3073 та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 07 травня 2015 року № 5901т, якою надано дозвіл на проведення НСРД, відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК були відкриті стороні захисту під час судового розгляду та долучені до матеріалів судового провадження.

А тому вважає, що є незаконними та суперечать чинному КПК (4651-17) висновки суду

про визнання недопустимими та неналежними доказами протоколу огляду

від 23 червня 2015 року протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 09 червня 2015 року та протоколу огляду від 23 червня 2015 року оптичного носія інформації CD-R диску від 10 травня 2015 року № 373. Звертає увагу,

що сторона захисту в період із 2015 по 2018 роки питання допустимості відкритих

у судовому провадженні 18 січня 2018 року в порядку ст. 290 КПК доказів під сумнів

не ставила.

Вказує, що суд першої інстанції також допустив порушення такої загальної засади кримінального провадження, як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів, відхиливши клопотання прокурора про привід свідка ОСОБА_4 .

Крім того, рішення апеляційного суду ухвалено незаконним складом суду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Так, у вступній частині ухвали Луганського апеляційного суду від 25 березня 2019 року зазначено, що справу розглядає "Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області", проте відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України

"Про судоустрій і статус суддів" днем початку роботи Луганського апеляційного суду

є 03 жовтня 2018 року, повідомлення про початок роботи цього суду оприлюднено

в газеті "Голос України" № 185.

Позиції учасників судового провадження

У засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу і просив

її задовольнити.

Виправдана ОСОБА_1 та її захисник Шурхно К.А. вважали касаційну скаргу необґрунтованою і просили відмовити у її задоволенні.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального

та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені

в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При цьому, згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення

та особі засудженого, визначені статтями 412 - 414 КПК. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК (4651-17) ,

які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

ОСОБА_1 висувалося обвинувачення у сприянні діяльності терористичної організації, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК.

Дослідивши надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції дійшов висновку про виправдання ОСОБА_1 у пред`явленому обвинуваченні на підставі

п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК за недоведеністю в її діянні складу інкримінованого кримінального правопорушення.

За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим

і вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у ст. 374 цього Кодексу. Отже, вирок повинен містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним,

із зазначенням обставин, що належать до предмета доказування у кримінальному провадженні, а також докази на підтвердження встановлених судом обставин

та мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону

в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення

й захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

На підставі ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях;

усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Цих вимог закону суд дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суди першої та апеляційної інстанцій під час його розгляду правильно застосували норми права, здійснили належну правову оцінку обставин, установлених ними, й дійшли обґрунтованого висновку про недоведеність у діянні ОСОБА_1 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Як видно з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого виправданій і визнаного судом недоведеним, а також підстави виправдання

із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно

до вимог кримінального процесуального закону ретельно перевірив зібрані

на досудовому слідстві докази, на підставі яких ОСОБА_1 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. Так, суд першої інстанції дослідив

і проаналізував показання виправданої ОСОБА_1, яка заперечувала вчинення інкримінованого їй злочину і показання свідка, перевірив письмові докази

у провадженні, та інші документи, зміст яких детально відображено у вироку.

Докази винуватості виправданої, на які посилалися органи досудового розслідування, перевірено судом та згідно зі ст. 94 КПК належним чином оцінено з точки зору

їх допустимості, належності, достовірності й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення. Переконливих аргументів на спростування висновків суду щодо оцінки доказів у касаційній скарзі немає.

Доводи прокурора про безпідставність виправдання, аналогічні доводам, наведеним

в апеляційній скарзі, належно перевірив суд апеляційної інстанції та надав

на них мотивовану відповідь.

В апеляційній скарзі прокурор порушував питання про визнання матеріалів, отриманих за результатами НСРД, допустимими доказами. Переглянувши вирок суду першої інстанції, апеляційний суд погодився з його висновками та зазначив, що визнання недопустимими вищезазначених доказів обумовлено встановленим порушенням вимог ст. 290 КПК, що є належною підставою для висновку про їх недопустимість.

У касаційній скарзі прокурор вказує на незаконність висновків суду першої інстанції

та апеляційного суду через те, що чинний КПК (4651-17) та постанова Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16) не забороняє стороні обвинувачення додатково відкривати стороні захисту матеріали, зокрема ті, що стали підставою

для обмеження конституційних прав громадян та проведення НСРД. Прокурор

на обґрунтування свої вимог посилається також на сформульовані Великою Палатою Верховного Суду (далі - ВП ВС) в постанові від 16 січня 2019 року (провадження

№ 13-37кс18) висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК, вказує на необґрунтованість судових рішень щодо висновків про порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК.

Колегія суддів не погоджується з викладеними доводами прокурора, оскільки частиною 2 ст. 290 КПК на прокурора або слідчого за його дорученням покладено

не тільки обов`язок надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, а й вжити необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на відкриття стороні захисту процесуальних документів, що стали процесуальною підставою

для проведення НСРД, щодо розсекречення таких процесуальних підстав, якщо

їх немає в розпорядженні сторони обвинувачення.

Виходячи із цільової спрямованості положень ч. 12 ст. 290 КПК, ВП ВС в постанові

від 16 січня 2019 року (провадження № 13-37кс18, справа № 751/7557/15-к) висловила правову позицію згідно якої, процесуальні документи, які стали підставою

для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, за їх відсутні в розпорядженні сторони обвинувачення (не розсекречено на момент відкриття), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Зазначена права позиція деталізована в постанові ВП ВС від 16 жовтня 2019 року (провадження № 13-43кс19,справа № 640/6847/15-к) де зазначено, що у тих випадках коли процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, вони можуть бути відкриті стороні захисту під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення

не вжила необхідних та своєчасних заходів з розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає

в її розпорядженні на момент відкриття матеріалів, то в такому випадку має місце порушення норм, передбачених статтею 290 КПК.

В цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції у судовому засіданні

18 січня 2018 року було задоволено клопотання прокурора Зіньковського А.Ю.

про відкриття стороні захисту та долучення до матеріалів провадження клопотання слідчого про дозвіл на проведення НСРД від 06 травня 2015 року та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області № 5901 від 07 травня 2015 року

про надання дозволу на втручання у приватне спілкування.

У судовому засіданні прокурор Зіньковський А.Ю. на запитання головуючого судді пояснив, що вказаніматеріали не були відкриті стороні захисту під час досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК через те, що КПК (4651-17) не містить таких вимог, вказані матеріали є не доказами, а підставою для проведення процесуальних дій, проте

у зв`язку з правовою позицією ВСУ (справа № 5-364кс16), а також враховуючи позицію сторони захисту, ці документи відкриті у судовому засіданні.

Таким чином, в цьому кримінальному провадженні сторона обвинувачення вжила заходи для розсекречування процесуальних підстав для проведення НСРД та відкрила їх стороні захисту лише під час нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції з тих підстав, що не вважала необхідним їх відкриття стороні захисту згідно приписів ст. 290 КПК.

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02 червня 2016 року № 1402-VIII визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, коли у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини щодо виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК, з огляду на правові позиції щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК,викладені в постанові ВП ВС від 16 жовтня 2019 року, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що сторона обвинувачення порушила вимоги ст. 290 КПК.

Стороною обвинувачення в цьому кримінальному провадженні не здійснені належні

та своєчасні дії з належного виконання вимог, передбачених ст. 290 КПК, щодо відкриття стороні захисту документів, що є процесуальними підставами

для проведення НСРД, без поважних причин для того.

З урахуванням викладеного, обґрунтованим є рішення суду першої інстанції

про визнання протоколу за результатами проведення НСРД -зняття інформації

з транспортних телекомунікаційних мереж від 09 червня 2015 року та копії оптичного диску CD-R марки "Verbatim" реєстр № 373 від 10 травня 2015 року

з аудіофайлами недопустимими доказами, з підстав, визначених ч. 12 ст. 290,

Висновки суду першої інстанції про недопустимість протоколу огляду від 23 червня 2015 року протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової)

дії від 09 червня 2015 року зі стенограмами телефонних розмов та протоколу огляду

від 23 червня 2015 року оптичного носія інформації CD-R диску № 373 від 10 травня 2015 року, на якому містяться відомості, отримані в ході ОТЗ, відповідають підходам

до оцінки доказів, що викладені в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Шабельник проти України" (заява № 16404/03; рішення від 19 лютого 2009 року).

Інші докази суд першої інстанції обґрунтовано визнав такими, що не доводять винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй злочину.

Доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора, про порушення судом першої інстанції такої загальної засади кримінального провадження, як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів, є непереконливими. Відмовивши у задоволенні клопотання прокурора про привід свідка ОСОБА_4, місцевий суд ухвалив обґрунтоване та належним чином мотивоване рішення, вказавши, що згідно

з поясненнями прокурора, відомості про фактичне проживання свідка

ОСОБА_4, явку якого відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК повинен був забезпечити прокурор, відсутні.

Згідно з ч. 3 ст. 142 КПК суд має право постановити ухвалу про здійснення приводу особи, лише встановивши, що особа, яка зобов`язана з`явитися на виклик суду, була викликана у встановленому цим Кодексом порядку, але не з`явилася без поважних причин або не повідомила про причини свого неприбуття.

Відмова у задоволенні клопотання прокурора відповідає вимогам закону, оскільки даних про належне повідомлення свідка ОСОБА_4 про виклик до суду

у матеріалах кримінального провадження немає, а тому відсутні підстави

для застосування ст. 142 КПК та здійснення приводу вказаного свідка. Згідно ч. 6 ст. 22 КПК судом першої інстанції були створені всі необхідні умови та вжиті всі можливі заходи для реалізації процесуальних прав стороною обвинувачення, а також

для повного та об`єктивного з`ясування обставин на підставі наданих доказів.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених

у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, дотримався вказаних вимог закону, надав відповіді на доводи, зазначені

в апеляційній скарзі та обґрунтовано визнав їх безпідставними, а також належним чином умотивував свої висновки про те, що судом першої інстанції не було допущено неповноти судового розгляду та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Твердження прокурора про те, що рішення апеляційного суду ухвалено незаконним складом суду, не містять обґрунтованих доводів для скасування судового рішення.

25 червня 2018 року на виконання Указу Президента України від 29 грудня 2017 року "Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах" (452/2017) був утворений Луганський апеляційний суд, який розпочав роботу 03 жовтня

2018 року. З цієї ж дати відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій

і статус суддів" припинив здійснення правосуддя апеляційний суд Луганської області.

28 вересня 2018 року Указом Президента України №297/2018 судді Луганський Ю.М., Люклянчук В.Ф., Руденко В.В., які входять до складу колегії суддів, що постановила оскаржене рішення, були переведені з Апеляційного суду Луганської області на роботу на посадах суддів Луганського апеляційного суду.

Враховуючи, що оскаржена ухвала від 25 березня 2019 року містить назву суду - Луганський апеляційний суд, та постановлена колегією суддів, які переведені на посади суддів цього суду, очевидним є те, що інформація в ухвалі про розгляд справи колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області є опискою, яка може бути виправлена в порядку, визначеному ст. 379 КПК.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегією суддів

Г.М. Анісімов	О.Л. Булейко	І.В. Іваненко