583/3508/18 Про замах на шахрайське заволодіння чужими коштами та замах на надання неправомірної вигоди - 11.03.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_1 та її захисників - адвокатів Колесника В. М. й Лихосенка Є. О. на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 24 травня 2019 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 26 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018201120000094, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с. Старий Мерчик Валківського району Харківської області, жительки АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 24 травня 2019 року ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді штрафу: за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК у розмірі 850 грн, за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК - 10 200 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 11 050 грн.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

Вироком міськрайонного суду ОСОБА_1 засуджено за те, що вона, будучи викладачем екології, природних та штучних газів Охтирського коледжу Сумського національного аграрного університету (далі - Охтирський коледж СНАУ) та маючи намір шахрайським шляхом заволодіти грошовими коштами ОСОБА_2, вчинила умисне кримінальне правопорушення за таких обставин.

04 липня 2018 року ОСОБА_2 у невстановлений під час судового розгляду час, перебуваючи в приміщенні головного корпусу зазначеного коледжу, з метою отримання консультації щодо умов вступу її дочки ОСОБА_3 до навчального закладу звернулася до раніше невідомої їй жінки ОСОБА_1, зателефонувавши їй по телефону.

Того ж дня, у невстановлений під час судового розгляду час ОСОБА_1, при зустрічі з потерпілою, з метою власного збагачення та отримання неправомірної вигоди повідомила їй, що є викладачем вищевказаного навчального закладу, запевнила ОСОБА_2 про необхідність надання неправомірної вигоди, тим самим схиливши (підбуривши) останню, а також про те, що посприяє зарахуванню на навчання її дочки через директора Охтирського коледжу СНАУ, який одночасно є головою приймальної комісії та за своїми функціональними обов`язками здійснює керівництво приймальною комісією коледжу, організовує і контролює її роботу, тобто згідно з пп. "а" п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції" є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто службовою особою.

При цьому ОСОБА_1 не мала наміру звертатися до директора коледжу або членів приймальної комісії та передавати їм грошові кошти, одержані від ОСОБА_2 як неправомірну вигоду, а планувала ці кошти обернути на свою користь, вводячи потерпілу в оману стосовно існування домовленості з директором коледжу про прийняття ним рішення, за обіцяну неправомірну вигоду.

Усвідомлюючи, що ненадання грошових коштів може ускладнити вступ до навчального закладу її дочки, ОСОБА_2 погодилася на ці умови, при цьому вони домовилися зустрітися в середині липня 2018 року.

06 липня 2018 року приблизно о 16:27 під час телефонної розмови між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 остання повідомила, що питання про вступ дочки потерпілої до коледжу з директором вирішено та їй необхідно привезти 2000 грн.

18 липня 2018 року приблизно о 13:15, перебуваючи в приміщенні ВАТ "Охтирський пивоварний завод" на вул. Батюка, 23 у м. Охтирці Сумської області, ОСОБА_2 передала ОСОБА_1 грошові кошти, а саме завчасно виготовлені несправжні платіжні засоби, що імітують грошові кошти в сумі 1800 грн як неправомірну вигоду за вирішення питання з директором Охтирського коледжу СНАУ щодо зарахування до закладу на навчання її дочки ОСОБА_3 та за успішне складання нею іспиту.

Своїми умисними діями, які виразилися у закінченому замаху на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_2 на суму 1800 грн нібито для подальшої передачі їх службовій особі - директору Охтирського коледжу СНАУ - як неправомірної вигоди за вирішення питання щодо зарахування на навчання дочки потерпілої до цього коледжу і за успішне складання нею іспиту, ОСОБА_1 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК, - закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману.

Крім того, своїми умисними діями, які виразилися в підбурюванні ОСОБА_2 до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди у розмірі 1800 грн службовій особі - директору Охтирського коледжу СНАУ за вирішення питання щодо зарахування на навчання дочки потерпілої до цього коледжу і за успішне складання нею іспиту ОСОБА_1 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК, - підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, певної дії з використанням наданого їй службового становища.

Сумський апеляційний суд ухвалою від 26 вересня 2019 року вирок міськрайонного суду щодо ОСОБА_1 залишив без змін.

Вимоги, викладені в касаційних скаргах, та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах засуджена ОСОБА_1 та її захисник - адвокат Колесник В. М., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а захисник Лихосенко Є. О. - лише на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати вирок міськрайонного суду й ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 та закрити кримінальне провадження.

Засуджена і захисник Колесник В. М. вважають рішення судів невмотивованими та необґрунтованими з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і неповноти дослідження доказів.

Скаржники, даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, вважають, що винуватості ОСОБА_1 не встановлено та не доведено належними доказами, висновки суду ґрунтуються на припущеннях, неправдивих і суперечливих показаннях потерпілої ОСОБА_2, з боку якої мала місце провокація.

Вказують, що освідування ОСОБА_1 було проведено незаконно, і такий доказ, як протокол освідування має бути визнаний судом недопустимим, оскільки на час його проведення - 18 липня 2018 року - процесуальний статус ОСОБА_1 визначений не був. Захисник Лихосенко Є. О. також зазначає про недопустимість вказаного доказу на тих підставах, що на спецпакеті з додатком до протоколу відсутні підписи всіх осіб, які брали участь у цій слідчій дії.

Крім того, ОСОБА_4 зазначає, що право на захист його підзахисної було порушено, оскільки під час проведення слідчих дій 18 липня 2018 року ОСОБА_1 не мала процесуального статусу, а адвокату було відмовлено в допуску до участі як захисника останньої з мотивів неперебування її у статусі підозрюваної, обвинуваченої, засудженої чи виправданої. У зв`язку з цим і тим, що дозволу на проникнення до приміщення Охтирського пивзаводу № 1 прокурор або слідчий не отримували, на думку захисника, слід вважати незаконним проведення обшуку 18 липня 2018 року.

На переконання сторони захисту, суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідків, з яких слідує непричетність ОСОБА_1 до інкримінованих їй злочинів.

Засуджена і захисник Колесник В. М. наголошують на тому, що витяг з ЄРДР про внесення відомостей щодо вчинення кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК 05 липня 2018 року, не було відкрито стороні захисту та не було надано суду. У свою чергу захисник Лихосенко Є. О. також говорить про те, що в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутній витяг і будь-які дані щодо внесення відповідних відомостей про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

Крім того, ОСОБА_4 наголошує на тому, що внесення 22 серпня 2018 року відомостей до ЄРДР про вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК, без заяви потерпілої ОСОБА_2 є грубим порушення норм чинного законодавства.

Зазначає, що просив визнати недопустимими добуті в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій докази, з тих підстав, що слідчим нове кримінальне провадження за правопорушеннями, передбаченими ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 190 КК, не відкривалось, новий номер не присвоювався, ухвала слідчого судді про використання таких доказів у межах цього кримінального провадження стороні захисту не відкривалась.

Захисник Лихосенко Є. О. стверджує, що його підзахисній ОСОБА_1 було повідомлено про підозру у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення та проведено досудове розслідування без внесення відомостей до ЄРДР, що є неприпустимим.

Захисники не погоджуються також із висновками суду першої інстанції, що дії обвинуваченої кваліфікуються за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369; ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК, при цьому посилаються на неконкретність обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК, оскільки передані грошові кошти були імітаційними, що, на думку захисників, спростовує обвинувачення в тому, що ОСОБА_1 заволоділа грошовими коштами ОСОБА_2 .

Як зазначає ОСОБА_4, сторона обвинувачення вказує на те, що ОСОБА_1 завдала ОСОБА_2 матеріальні збитки на суму 1800 грн, проте остання під час судового розгляду справи пояснила, що матеріальної шкоди їй заподіяно не було. А Лихосенко Є. О., крім того зазначає, що в самому обвинувальному акті вказано про відсутність матеріальних збитків.

Також захисники наполягають на тому, що відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК внесені слідчим самостійно, без заяви потерпілої, що суперечить вимогам КПК (4651-17) , а дії обвинуваченої не можуть бути кваліфіковані за ч. 4 ст. 27 КК, оскільки відсутні інші співучасники, а в самій заяві потерпілої йдеться виключно про вимагання з боку обвинуваченої неправомірної вигоди.

На думку ОСОБА_5, існують підстави для визнання недопустимим доказом протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи (місця) від 19 липня 2018 року з додатками до нього у вигляді оптичних носіїв інформації.

Засуджена і захисник Колесник В. М. зазначають, що в матеріалах кримінального провадження відсутній технічний запис судового засідання датований 15 листопада 2018 року, під час якого були досліджені письмові докази, а також відеозапис судового засідання від 16 січня 2019 року, що відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Також засуджена та її захисник - адвокат Колесник В. М. наголошують на тому, що суд апеляційної інстанції, встановивши невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог процесуального закону, не закрив кримінального провадження.

Вважають, що всупереч вимогам статей 370, 419 КПК апеляційний суд належно не перевірив доводів, викладених в апеляційних скаргах про закриття кримінального провадження щодо неї.

ОСОБА_1 зазначає, що суд апеляційної інстанції у своїй ухвалі від 26 вересня 2019 року на сторінці 7 у четвертому абзаці неправильно вказав учасника справи, а саме замість адвоката Колесника В. М. вказав адвоката Ковальова В. М.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник Колесник В. М. підтримав позиції, викладені у касаційних скаргах сторони захисту.

Прокурор Руденко О. П. заперечила проти задоволення касаційних скарг, навела аргументи щодо законності й обґрунтованості судових рішень, просила залишити їх без зміни, а касаційні скарги - без задоволення.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок, а виходить з обставин, установлених цими судами.

Аргументи сторони захисту щодо незгоди з даною судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Твердження сторони захисту про необхідність скасування судових рішень у зв`язку з невстановленням достатніх доказів та вичерпанням можливості їх отримати колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони суперечать фактичним обставинам справи, правильність встановлення яких підтвердив суд апеляційної інстанції. Також цей суд спростував посилання сторони захисту стосовно істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, допущених, на думку скаржників, у справі органами досудового розслідування при проведенні досудового слідства, збиранні й дослідженні доказів, а також при їх оцінці місцевим та апеляційним судами.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих їй злочинів зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Суд ретельно перевірив та належно оцінив аналогічні зазначеним у касаційних скаргах доводи сторони захисту на заперечення встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369; ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК. Ці доводи повною мірою спростовані показаннями потерпілої та свідків, а також іншими доказами, які доповнюють один одного та у своїй сукупності і взаємозв`язку обґрунтовано визнані судом достатніми для висновку про доведеність обвинувачення поза розумним сумнівом, незважаючи на те, що ОСОБА_1 своєї винуватості у вчинених злочинах не визнала та відмовилася від дачі показань, пославшись на ст. 63 Конституції України.

Зокрема, як убачається з вироку, потерпіла ОСОБА_2 у судовому засіданні давала показання про те, що влітку 2018 року приїхала з дочкою до Охтирського коледжу СНАУ з метою вступу останньої до цього закладу. У приміщенні коледжу раніше невідома їй жінка дала номер мобільного телефону на той час невідомої їй ОСОБА_1, пояснивши, що вона може допомогти зі вступом до навчального закладу. Дочка подала документи до приймальної комісії, при цьому їй повідомили, що на обрану нею спеціальність - великий конкурс, після чого вона вирішила зателефонувати до ОСОБА_1, яка сказала, що допоможе зі вступом доньки до коледжу, але за певну суму - скільки саме це коштуватиме, вона повідомить після розмови з директором коледжу. Через деякий час ОСОБА_1 сама зателефонувала їй і поінформувала про дату першого іспиту, сказала, щоб дочка йшла на іспит, а потерпіла має принести їй 2000 грн, які необхідно дати директору за сприяння в успішному складанні іспиту.

Надалі з ОСОБА_1 домовилися про зустріч, яку остання запропонувала провести 18 липня 2018 року біля ВАТ "Охтирський пивоварний завод". ОСОБА_2 позичила 2000 грн і привезла їх з собою, оперативні співробітники переписали серії наданих нею грошових купюр, після чого гроші їй повернули; про те, що гроші є імітаційними, потерпіла не знала. 18 липня 2018 року ОСОБА_2 зустрілася з ОСОБА_1 в обумовленому місці і передала їй 1800 грн, оскільки одна купюра 200 грн випадково залишилась у сумочці, при передачі гроші вона не перераховувала.

Свідок ОСОБА_6 у судовому засіданні підтвердила, що особисто приймала у ОСОБА_3, яка бажала вступити до коледжу на факультет економіки і підприємництва та здала всі необхідні документи. Свідок ОСОБА_7 роз`яснила ОСОБА_3 та її матері ОСОБА_2 про можливість вступу на 1-й курс коледжу на платній основі й повідомила про час складання вступних іспитів.

Установлені судом першої інстанції обставини підтверджено й сукупністю письмових доказів, зміст яких докладно наведено у вироку, зокрема: заявою потерпілої ОСОБА_2 від 05 липня 2018 року; особовою справою студента 9Е ОСОБА_3 ; постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 17 липня 2018 року; протоколом виготовлення несправжніх (спеціальних імітаційних) засобів, візуально схожих на грошові кошти, від 17 липня 2018 року; протоколом відбору зразків спеціальної обробки, огляду, виготовлення копій, помітки та вручення грошей, а також несправжніх (спеціальних імітаційних) засобів, візуально схожих на грошові кошти, від 18 липня 2018 року з додатком; протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 23 липня 2018 року; протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю за особою (місця) від 19 липня 2018 року, з оптичним диском DVD-R об`ємом 4,7 Gb та флеш-носієм "micro SD" 16 Gb; протоколом обшуку від 18 липня 2018 року, проведеним у приміщенні Охтирського пивоварного заводу на вул. Батюка, 23 в м. Охтирці Сумської області; протоколом освідування особи з оглянутим у судовому засіданні відеозаписом, зафіксованим на флеш-накопичувачі "micro CD" карта 16 GB, №97175-E04.А00LF; постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речового доказу від 18 липня 2018 року з доданим до неї диском CD-R,VIDEX,700 MB, диском CD-R,VIDEX,700 MB; протоколом огляду речей та документів від 18 липня 2018 року; висновком судової експертизи з дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин від 20 серпня 2018 року № 18578; протоколами огляду речей та документів від 11, 23 серпня 2018 року з фототаблицями до протоколів.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази, надавши їм належну оцінку, в тому числі, оцінивши їх сукупність на предмет достатності та взаємозв`язку для ухвалення вироку, суд першої інстанції з наведенням докладних мотивів дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369; ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК. Приймаючи таке рішення, суд дотримався критеріїв доведеності винуватості поза розумним сумнівом, наведених у висновках Європейського суду з прав людини, яких суд дійшов у справах "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії" від 06 грудня 1998 року. Так, у рішеннях у зазначених справах зазначено, що "суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою".

Разом із тим колегія суддів касаційного суду вважає, що відповідно до встановлених фактичних обставин справи діяння засудженої обґрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК.

Зазначене узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним в ухвалі від 26 березня 2015 року у справі № 5-3кс15, згідно з яким, якщо завдяки обману винуватий викликає бажання в особи вчинити кримінально-протиправне діяння, вчинення якого вона вважає для себе у даній ситуації вигідним, то його діяння необхідно розглядати в аспекті положень інституту співучасті.

Якщо винний отримує від іншої особи гроші чи інші цінності нібито для передачі службовій особі як хабар (неправомірна вигода), маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст. 190 КК. Однак якщо при цьому винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабара), тобто ще за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і відповідною частиною ст. 369 КК.

Крім того, суд касаційної інстанції погоджується і вважає правильними нижченаведені висновки, яких дійшов апеляційний суд.

Частиною 1 ст. 190 КК передбачена відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувалась у скоєнні закінченого злочину - заволодіння грошовими коштами ОСОБА_2 шляхом обману.

Дослідивши докази, судом першої інстанції було встановлено, що відразу після отримання грошових коштів вони були вилучені у ОСОБА_1, крім того, частина з них була імітаційними, отже вона не мала реальної можливості розпорядитися ними.

З урахуванням того, що ОСОБА_1 виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, суд першої інстанції дійшов висновку, що мав місце закінчений замах на вчинення злочину.

Також суд обґрунтовано вказав на те, що не спростовує правильності кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК та обставина, що потерпілою їй були передані імітаційні грошові купюри.

Так, як показала ОСОБА_2 у суді першої інстанції, вона не знала, що передає обвинуваченій ОСОБА_1 імітаційні грошові кошти. Взяті в борг грошові кошти в сумі 2000 грн вона віддала оперативним співробітникам, вони переписали серії наданих нею грошових купюр та повернули їй.

Крім того, з досліджених судом першої інстанції належних та допустимих доказів було встановлено, що умисел ОСОБА_1 був направлений на заволодіння грошовими коштами потерпілої ОСОБА_2 шляхом обману.

Проаналізувавши доводи, викладені в касаційних скаргах сторони захисту, суд касаційної інстанції дійшов висновку про їх необґрунтованість, оскільки вони в цілому повторюють позицію захисту, обрану під час судового провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, яку було перевірено та ґрунтовно відкинуто як неспроможну.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами сторони захисту, ретельно перевірив зазначені у скаргах доводи, аналогічні доводам у їх касаційних скаргах, дав на них вичерпні відповіді, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими, при цьому належним чином умотивував своє рішення відповідно до вимог ст. 419 КПК, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.

Зокрема, апеляційний суд також належним чином перевірив та спростував доводи щодо провокації з боку потерпілої ОСОБА_2 . Проаналізувавши показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у сукупності з іншими доказами, апеляційний суд не встановив у діях потерпілої та її дочки - ОСОБА_3 провокації, тобто штучного створення ними обставин для підбурювання ОСОБА_1 до надання неправомірної вигоди.

Доводи у скаргах сторони захисту про те, що протокол освідування є недопустимим доказом, оскільки на момент проведення цієї слідчої дії ОСОБА_1 не була ні підозрювано, ні потерпілою, ні свідком, освідування яких передбачено ч. 1 ст. 241 КПК, є неспроможними на таких підставах.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що процедуру освідування ОСОБА_1 проведено за постановою прокурора від 18 липня 2018 року і за згодою останньої, в присутності двох понятих, співробітників поліції та прокурора.

Підставою для проведення цієї слідчої дії стала можливість виявлення слідів кримінального правопорушення - нашарування спеціальної хімічної речовини, яка використовується для помітки грошових коштів.

Суд апеляційної інстанції ретельно перевірив доводи сторони захисту щодо допущених, на її думку, порушень норм КПК (4651-17) під час оформлення додатків до протоколу та обґрунтовано визнав вказані доводи безпідставними, зазначивши докладні мотиви на їх спростування, з якими погоджується колегія суддів.

Разом із тим Сумський апеляційний суд, розглядаючи апеляційну скаргу захисника Колесника В. М., належним чином мотивував, що його доводи з приводу сумнівів у законності проведення обшуку у приміщенні Охтирського пивоварного заводу є безпідставними і дійшов висновку, що вказану слідчу дію було проведено в порядку ч. 3 ст. 233 КПК.

Крім того, суд касаційної інстанції зазначає, що перед початком вищевказаних слідчих дій учасникам було роз`яснено їх процесуальні права. Хід і результати цих слідчих дій було зафіксовано у протоколах від 18 липня 2018 року, які були підписані всіма особами, які брали участь у них, після ознайомлення зі змістом. Жодних зауважень від указаних осіб не надходило.

Істотним порушенням захисник Колесник В. М. вважає порушення права на захист його підзахисної під час проведення слідчих дій 18 липня 2018 року. Однак, процесуальні дії було вчинено до оголошення про підозру і КПК (4651-17) не передбачено обов`язкової участі захисника за таких обставин.

Надаючи оцінку доводам у касаційних скаргах щодо недотримання у цьому кримінальному провадженні порядку внесення відомостей до ЄРДР та невідкриття стороні захисту витягу з ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК, а також оцінюючи довід захисника Лихосенка Є. О. про те, що в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутній витяг і будь-які дані стосовно внесення відповідних відомостей про скоєння злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, суд касаційної інстанції враховує нижченаведене.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.

Згідно з п. 3 ч. 5 вказаної статті до ЄРДР вносяться відомості про інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.

Також слід зазначити, що відповідно до ч. 5 ст. 214 КПК до ЄРДР, зокрема, вноситься попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. Суд касаційної інстанції звертає увагу саме на ознаку "попередня". Так, у разі наявності підстав, що зумовлюють зміну кваліфікації на стадії після повідомлення про підозру (заміна раніше повідомленої підозри або підстави для повідомлення нової), згідно зі ст. 279 КПК слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені ст. 278 цього Кодексу.

Таким чином, механізм внесення змін на цій стадії, визначений ч. 4 ст. 278 КПК, згідно з якою крім дати і часу повідомлення про підозру та інших відомостей, слідчим, прокурором до ЄРДР невідкладно вноситься і правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Під час здійснення досудового розслідування щодо ОСОБА_1 указані вимоги кримінального процесуального закону було дотримано.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд встановив, що 05 липня 2018 року до ЄРДР були внесені відомості за № 42018201120000094 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. Надалі 22 серпня 2018 року слідчим винесено постанову про перекваліфікацію складу кримінального правопорушення, визначено, що це кримінальне правопорушення правильно кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК та внесено відомості до ЄРДР. Того ж дня у зв`язку із самостійним виявленням слідчим кримінального правопорушення під час досудового розслідування до ЄРДР були внесені відомості за ч. 1 ст. 190 КК.

Тобто мала місце перекваліфікація кримінального правопорушення, з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК, та подання повторної заяви потерпілої особи в цьому випадку нормами КПК (4651-17) не вимагається, а кримінальне провадження за ч. 1 ст. 190 КК було розпочато у зв`язку із самостійним виявленням слідчим кримінального правопорушення.

Крім того, суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що невідкриття стороною обвинувачення витягу з ЄРДР стосовно внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК, не є підставою для скасування законного та обґрунтованого судового рішення і закриття кримінального провадження, оскільки судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. ОСОБА_1 не ставиться у вину, вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.

Разом із тим суд обґрунтовано визнав допустимими доказами результати проведених у межах кримінального провадження негласних слідчих (розшукових) дій та на підтвердження встановлених обставин зазначив їх у судовому рішенні.

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Як вбачається із матеріалів провадження, за заявою потерпілої ОСОБА_2 05 липня 2018 року до ЄРДР були внесені відомості про вимагання в неї посадовою особою Охтирського коледжу СНАУ ОСОБА_1 неправомірної вигоди з правовою кваліфікацією цього діяння за ч. 3 ст. 368 КК. А оскільки негласні слідчі (розшукові) дії проводилися в межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину (ч. 3 ст. 368 КК), тому й порушень вимог ч. 2 ст. 246 КПК, про які вказує в касаційній скарзі захисник, не встановлено.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження міститься клопотання прокурора про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме аудіо-, відеоконтролю особи, щодо ОСОБА_1 та ухвала слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 06 липня 2018 року, якою було надано дозвіл на проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії.

Також суд належним чином перевірив допустимість як доказів матеріалів, отриманих за результатами аудіо-, відеоконтролю від 19 липня 2018 року, з точки зору дотримання закону при їх одержанні та виконання вимог ст. 257 КПК. Зауваживши, що посилання захисника Лихосенка Є. О. на відсутність ухвали слідчого судді про надання дозволу на використання інформації, здобутої в результаті проведеної негласної слідчої (розшукової) дії, в порядку ст. 257 КПК, після перекваліфікації дій ОСОБА_1 не відповідає нормам вказаної статті. Встановлено, що слідчу дію було проведено в межах цього ж кримінального провадження № 42018201120000094, внесеного до ЄРДР 05 липня 2018 року.

За змістом ст. 257 КПК законодавець зобов`язує отримання дозволу слідчого судді на використання інформації, здобутої в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії в іншому кримінальному провадженні, а не після перекваліфікації складу кримінального правопорушення в одному і тому ж кримінальному провадженні, що мало місце в цьому випадку.

З протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю від 19 липня 2018 року вбачається, що негласна слідча (розшукова) дія була проведена в межах наданого дозволу ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 06 липня 2018 року, а саме аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_1 . Під час її проведення було зафіксовано зустріч ОСОБА_1 та ОСОБА_2, їх розмову з приводу вступу дочки останньої до навчального закладу та подальше надання допомоги ОСОБА_1 у навчанні, а також зафіксовано факт передачі грошових коштів ОСОБА_2 ОСОБА_1 .

Доводи касаційної скарги засудженої ОСОБА_1 та її захисника Колесника В. М. щодо необхідності скасування судових рішень у зв`язку з відсутністю в матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації судових засідань від 15 листопада 2018 року, а також відеозапису судового засідання від 16 січня 2019 року, на думку суду касаційної інстанції, не є безумовною підставою для скасування судових рішень в цьому кримінальному провадженні.

Так, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Разом із тим, суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що за ст. 412 КПК невід`ємною властивістю поняття "істотність порушення вимог кримінального процесуального закону" є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, аналізуючи вищезазначені норми кримінального процесуального закону, необхідно з`ясувати, як неповне фіксування судового провадження технічними засобами вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із "рівня істотності" відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час підготовки справи до судового розгляду, суд апеляційної інстанції дослідив наявні в матеріалах справи технічні носії інформації, на яких зафіксовано проведені судом першої інстанції в цьому кримінальному провадженні судові засідання. Встановлено, що у зв`язку з технічними причинами, частина судового засідання від 15 листопада 2018 року, а саме огляд відеозапису з флеш-носія до протоколу обшуку, не збереглася, про що секретарем судового засідання було складено відповідну довідку.

Проте суд першої інстанції в судовому засіданні, проведеному 16 січня 2019 року, після з`ясування думки учасників судового провадження повторно дослідив відеозапис до протоколу обшуку.

Крім того, суд касаційної інстанції погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що відсутність відеозапису частини судового засідання від 16 січня 2019 року не є підставою для скасування судового рішення, оскільки у матеріалах провадження наявний звукозапис цього судового засідання, на якому було зафіксовано проведене судом дослідження доказів. Більш того, суд з`ясував думку учасників кримінального провадження щодо необхідності повторного проведення дослідження доказів у зв`язку з тим, що не зберігся відеозапис, однак вони повторне дослідження доказів визнали недоцільним, адже вказану дію зафіксовано за допомогою звукозапису.

Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які би впливали на обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_1, судами першої та апеляційної інстанції допущено не було, касаційні скарги необхідно залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.