750/9855/16-к Про вимагання та одержання неправомірної вигоди за безперешкодну торгівлю кавунами - 03.03.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 21 вересня 2018 року у кримінальному провадженні № 42016270000000266 за обвинуваченням

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Корюківка Чернігівської області, жителя м. Чернігова

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК), та

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителя м. Чернігова,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 і ст. 368 КК,

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 16 січня 2018 року засуджено:

ОСОБА_1 - за ч. 1 ст. 368 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн. з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних та комунальних підприємствах, в установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки;

ОСОБА_2 - за ч. 5 ст. 27 і ч.1 ст. 368 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 20400 грн. з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних та комунальних підприємствах, в установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 роки.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Районний суд установив, що ОСОБА_1 обіймаючи посаду начальника структурного підрозділу "Екологічна інспекція" комунального підприємства "АТП-2528" Чернігівської міської ради - старшого інспектора, будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем та діючи з метою незаконного збагачення наприкінці липня та в серпні 2016 року повідомив ОСОБА_3, який діяв в інтересах ОСОБА_4, про те, що для забезпечення безперешкодної торгівлі кавунами у м. Чернігові йому потрібно сплачувати кошти в розмірі 3000 грн. за кожен автомобіль з цим товаром через їхнього спільного знайомого ОСОБА_2 .

На виконання вказаної домовленості ОСОБА_3 надав ОСОБА_2 для передачі ОСОБА_1 в якості неправомірної вигоди за безперешкодну торгівлю кавунами:

- 9 серпня 2016 року приблизно о 19:55 на автомобільній стоянці поряд з магазином "АТБ-маркет" на вул. Рокосовського, 15 в м. Чернігові - 3000 грн., які ОСОБА_2 у період з 9 по 16 серпня 2016 року передав ОСОБА_1 ;

- 16 серпня 2016 року приблизно об 11:08 на автомобільній стоянці поряд з магазином "Екомаркет" на вул. 1-го Травня, 163 в м. Чернігові - 3000 грн.

При перегляді вироку 21 вересня 2018 року Апеляційний суд Чернігівської області його скасував і закрив провадження в зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у цьому суді.

На думку прокурора, винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих злочинів доводиться зібраними у справі доказами, а апеляційний суд безпідставно дійшов висновку про наявність ознак провокації злочину та неправомірно визнав їх недопустимими.

Стверджує, що оспорювана ухвала не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) і є незаконною.

Позиція учасників в суді касаційної інстанції

Прокурор в судовому засіданні не підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення.

Виправдані та захисники заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити оспорювану ухвалу без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

За правилами ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У відповідності до ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, а також на припущеннях. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд при перегляді вироку місцевого суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у справі достатніх та допустимих доказів для доведеності їх винуватості в суді поза розумним сумнівом.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. Ретельно перевіривши зібрані докази, на підставі яких ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було пред`явлено обвинувачення, та які були долучені прокурором під час судового розгляду, апеляційний суд навів їх детальний аналіз і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому вказаний суд дійшов висновку про недопустимість доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, навівши у своєму рішенні вмотивовані обґрунтування такого висновку.

Зокрема, апеляційний суд визнав недопустимими доказами у кримінальному провадженні протоколи негласних слідчих (розшукових) дій та відеозаписи до них у зв`язку з тим, що вони були отримані в результаті провокації злочину ОСОБА_3 щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Дослідивши практику ЄСПЛ та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає такий висновок апеляційного суду обґрунтованим.

За змістом статей 246, 271 КПК негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД) можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Вказане також узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема, у справах "Баннікова проти Російської Федерації" від 04 листопада 2010 року, " Вєсєлов та інші проти Російської Федерації" від 02 жовтня 2010 року, "Матановіч проти Хорватії" від 04 квітня 2017 року, "Раманаускас проти Литви" від 20 лютого 2018 року.

У своїх рішеннях ЄСПЛ розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати, чи було слідство "по суті пасивним", чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

Як убачається з матеріалів справи, під час судового розгляду сторона захисту заперечувала вчинення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 інкримінованих їм кримінальних правопорушень, вказуючи, в тому числі, на провокацію з боку органу досудового розслідування при проведенні контролю за вчиненням злочину.

Обґрунтовуючи рішення про наявність провокації вчинення злочину, апеляційний суд встановив, що ні ОСОБА_4, ні ОСОБА_3, який начебто діяв в його інтересах, не мали справжнього наміру займатися продажом кавунів, на який могли би вплинути працівники контролюючих органів, а фактичною метою таких дій ОСОБА_3 було документування вручення коштів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Під час розгляду кримінального провадження судом не було здобуто доказів того, що хтось із них вимагав гроші від ОСОБА_3, які без активної діяльності останнього вони б не отримали.

Також апеляційний суд взяв до уваги показання ОСОБА_2, який стверджував, що у червні 2016 року позичав гроші ОСОБА_3 і той їх не повернув, а тому зустрічаючись із ним намагався отримати хоча б частину цього боргу, що підтверджується долученими до справи розписками та свідчить про особисту зацікавленість останнього у кримінальному провадженні

Крім того, після затримання ОСОБА_2 добровільно видав чотири купюри по 500 грн, які досліджувалися в судовому засіданні і номери яких співпадають з тими, що за версією сторони обвинувачення та висновку місцевого суду у вироку він начебто напередодні передав ОСОБА_1 в якості неправомірної вигоди.

Враховуючи вищезазначене апеляційний суд дійшов умотивованого висновку про наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів із залученням ОСОБА_3 та визнав недопустимими докази, якими були зафіксовані слідчі та інші процесуальні дії.

Також правильним є і висновок апеляційного суду в ухвалі про визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 16 серпня 2016 року в квартирі ОСОБА_1, оскільки в матеріалах справи відсутня частина відеозапису цієї слідчої дії, а саме безпосередньо моменту виявлення та вилучення слідчим грошових коштів у житлі останнього, який, до того ж, не надавався стороні захисту для ознайомлення при виконанні вимог ст. 290 КПК.

Доводів, які би спростовували ці висновки та доводили протилежне стороною обвинувачення в касаційній скарзі не наведено.

За таких обставин колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанцій на підставі об`єктивної оцінки кожного наданого стороною обвинувачення доказу з точки зору його належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку зробили обґрунтований висновок про відсутність у справі достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих злочинів і неможливості їх отримати та закрив кримінальне провадження.

Наведені у касаційній скарзі прокурора доводи не спростовують правильність цих висновків і не ставлять під сумнів законність оскаржуваного рішення.

Ухвала апеляційного суду є належним чином умотивованою і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено відповідні підстави та положення закону якими керувався цей суд при ухваленні свого рішення.

При її перевірці судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального або процесуального права, які би тягнули за собою зміну чи скасування судових рішень, а тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора не вбачається.