295/17562/19 Про порушення Правил дорожнього руху, неуважне керування автомобілем та скоєння на нерегульованому перехресті зіткнення із іншим автомобілем, внаслідок чого пасажир цього автомобіля отримав тяжкі тілесні ушкодження, від яких загинув на місці пригоди - 31.05.2023 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 18 липня 2022 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 16 січня 2023 року

у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019060020002805 від 05 липня 2019 року, за обвинуваченням

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця смт Черняхів Житомирської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі - КК України (2341-14) ).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Богунського районного суду м. Житомира від 18 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_8 відповідно 95 435,27 грн і 500 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

За цим вироком ОСОБА_7 05 липня 2019 року о 02:38 керуючи автомобілем "Opel Vectra", д.н.з. НОМЕР_1, рухаючись по другорядній дорозі

по вул. Покровській в напрямку вул. Київської у м. Житомирі, порушив пункти 16.3, 16.11 Правил дорожнього руху, оскільки не зупинив керований ним транспортний засіб перед нерегульованим перехрестям з вул. Грушевського та не надав перевагу в русі автомобілю ГАЗ-3307 БКХ-2, д.н.з. НОМЕР_2 під керуванням

ОСОБА_9, який рухався по головній дорозі в напрямку вул. Небесної Сотні,

у результаті чого сталося зіткнення вказаних транспортних засобів.

Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди (далі - ДТП) пасажиру автомобіля "Opel Vectra" ОСОБА_10 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала його смерть.

Житомирський апеляційний суд ухвалою від 16 січня 2023 року вирок Богунського районного суду м. Житомира від 18 липня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишив без змін, а апеляційні скарги потерпілої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду

та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вищезазначені судові рішення. На підставі

п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі

- КПК України (4651-17) ) кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити.

У касаційній скарзі захисник також зазначає, що:

? суд обґрунтував вирок недопустимими доказами, зокрема висновком одорологічної експертизи від 06 вересня 2019 року, а також висновком комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи

від 30 вересня 2019 року;

? висновок одорологічної експертизи не містить належного обґрунтування зокрема щодо неможливості отримання зразків букального епітелію

у ОСОБА_7 Відсутнє у матеріалах кримінального провадження процесуальне рішення про відбирання зразків крові в ОСОБА_10 ;

? у висновку комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи не зазначено переліку матеріалів, наданих на дослідження експертам (зокрема відеозапис обшуку автомобіля "Opel Vectra")

та чи проводилося ними відповідне дослідження. Вказаний висновок суперечить вимогам ст. 102 КПК України, оскільки не містить будь-якого обґрунтування, у ньому є помилки в прізвищах тощо;

? з матеріалів справи неможливо встановити, яким чином було оформлено передачу медичної карти обвинуваченого експерту чи експертній установі. Слідчий за тимчасовим доступом до історії хворобиОСОБА_7 звернувся до слідчого судді вже після надходження матеріалів до експертної установи безвідповідного клопотання експерта;

? суд безпідставно поклав в основу вироку надані експертом відеозаписи тестів зіткнень автомобілів Euro NCAP, тобто докази, надані особою,

яка не є учасником кримінального провадження. Таким чином, суд для доведеності винуватості ОСОБА_7 використав доказ, який не був відкритий у порядку ст. 290 КПК України;

? всупереч ст. 22 КПК України суд необґрунтовано відхилив ряд клопотань сторони захисту, зокрема щодо проведення слідчого експерименту, надання органу досудового розслідування доручення провести додатковий огляд автомобіля та безпосереднього його дослідження як речового доказу,

а також про проведення в судовому засіданнідопиту слідчого та спеціаліста Наданий стороною захисту висновок експерта був правовою підставою

для призначення комплексної експертизи, однак суд також відмовив

у задоволенні відповідного клопотання;

? місцевий суд неправильно вирішив цивільний позов потерпілої, оскільки прийняв заяву про збільшення позовних вимог після початку судового розгляду;

? судом порушено таємницю нарадчої кімнати;

? всупереч приписам ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд необґрунтовано відхилив заявлені стороною захисту клопотання про повторне дослідження доказів та допустив порушення вимог ст. 419 цього Кодексу.

? судові рішення не відповідають ст. 370 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 підтримав подану касаційну скаргу та просив

її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив залишити її без задоволення, а оскаржені судові рішення - без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені

в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того

чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Натомість зазначені обставини, на які посилається в касаційній скарзі захисник, були предметом перевірки в судах першої та апеляційної інстанцій.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

Розглянувши це кримінальне провадження, суд першої інстанції визнав

ОСОБА_7 винуватим у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та призначив відповідне покарання.

Так, свої висновки щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, суд першої інстанції обґрунтував показаннями, наданими в суді свідками ОСОБА_9,

ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, даними протоколів слідчих дій, висновками судових експертиз, показаннями (роз`ясненнями) експертів ОСОБА_20, ОСОБА_21 щодо проведених ними експертиз

та іншими доказами.

Дослідивши докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку

про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.

Зі змісту касаційної скарги захисника убачається, що під час судового розгляду справи сторона захисту вважала сумнівними твердження сторони обвинувачення про те, що за кермом автомобіля "Opel Vectra" в момент ДТП був саме

ОСОБА_7, а на місці переднього пасажира - ОСОБА_10 . Навпаки, обвинувачений стверджував, що він був пасажиром автомобіля, а керував ним ОСОБА_7 .

Спростовуючи зазначені твердження сторони захисту суд першої інстанції послався, зокрема, на показання свідків, більшість яких були очевидцями ДТП.

Як встановлено у вироку, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 дістали

з переднього пасажирського місця ОСОБА_10, а свідок ОСОБА_16 витягнув

з водійського місця водія та ствердно зазначив, що ним був ОСОБА_7 . Зазначені обставини підтвердила і свідок ОСОБА_15 . Свідок ОСОБА_19 показала, що з водійського місця дістали непритомного ОСОБА_7, який згодом опритомнів і повідомив своє ім`я. Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18

у судовому засіданні також ствердно зазначили, що на місці пасажира був непритомний ОСОБА_10, який згодом помер.

Показання цих свідків місцевий суд визнав послідовними й такими,

що узгоджуються між собою, не містять істотних суперечностей. Будь-яких підстав не довіряти показанням вказаних свідків у суду першої інстанції також не було. Суд оцінив показанняцих свідків у сукупності з іншими доказами відповідно до вимог ст. 94 КПК України. При цьому колегія суддів зауважує, що у своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 не навів жодних аргументів з приводу того, що суд безпідставно поклав показання зазначених свідків в основу вироку.

Водночас місцевий суд критично оцінив показання свідка сторони захисту ОСОБА_22, який, перебуваючи в квартирі на 5 поверсі будинку поблизу перехрестя вул. Грушевського-Покровська, бачив як через вікно задніх дверей автомобіля витягли пасажира, який потім опритомнів та намагався встати, а водія дістали з автомобіля і перенесли через дорогу. Обличь водія та пасажира свідок

не бачив, однак стверджував, що живим у ДТП залишився пасажир, а водій загинув.

Оцінюючи ці показання суд виходив з того, що оскільки ДТП відбулася о 02 годині ночі, тобто в темну пору доби, а ОСОБА_22, перебував напідпитку в квартирі

на 5-му поверсі, то останній лише на припущеннях визначив, що особою,

яку дістали із заднього пасажирського вікна, міг бути саме пасажир цього авто. Крім того, суд також зазначив, що показання вказаного свідка були спростовані показаннями інших свідків, які були безпосередніми очевидцями ДТП, витягували

з пошкодженого автомобіля водія та пасажира. Жоден з цих свідків не підтвердив слова ОСОБА_22 про те, що когось із учасників ДТП діставали через заднє пасажирське вікно. При цьому, показання ОСОБА_22 спростовані фототаблицею до протоколу огляду місця події, з якого вбачається, що обидві передні двері автомобіля "Opel Vectra" були відчинені.

У касаційній скарзі захисник наголошує на тому, що суд першої інстанції обґрунтував свій вирок недопустимими доказами, а саме висновками одорологічної експертизи від 06 вересня 2019 року, комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи від 30 вересня 2019 року, відеозаписами тестів зіткнень автомобілів Euro NCAP.

Недопустимість висновку судової одорологічної експертизи від 06 вересня

2019 року № 8/1, за твердженнями захисника, обумовлена зокрема тим,

що у вказаному висновку відсутнє обґрунтування неможливості перевірити співпадіння запахової інформації, вилученої з накидки на сидінні водія автомобіля "Opel Vectra", із аплікатором зі зразком букального епітелію ОСОБА_7 .

При цьому в мотивувальній частині цього висновку немає обґрунтування,

що заважало повторно отримати цей зразок у ОСОБА_7, з огляду на те,

що слідчий, з яким погодився слідчий суддя, порушуючи питання проведення такої експертизи, вважав, що це питання має значення для цілей цього кримінального провадження.

Як убачається із вищезгаданого висновку експерта, на вирішення експертом були поставлені наступні питання: чи є на вилученій 05 липня 2019 року під час огляду місця події з автомобіля "Opel Vectra" у запаховій інформації з накидки на сидіння водія запахові сліди людини, якщо є то чи придатні вони до ідентифікації? (1);

чи є співпадіння запахової інформації вилученої з вказаної накидки із зразками порівняльного запаху відібраного у ОСОБА_7 .? (2); із зразками крові загиблого ОСОБА_10 .? (3); із аплікатором зі зразком букального епітелію ОСОБА_7 .? (4).

За результатом проведеного дослідження експерт дав ствердні відповіді на перші два питання, констатував відсутність на зразках запахової інформації, вилученої

з накидки сидіння водія автомобіля "Opel Vectra", зразків запаху, вилучених з крові ОСОБА_10 (третє питання), та неможливість перевірити співпадіння запахової інформації, вилученої із вказаної накидки, із аплікатором зі зразком букального епітелію ОСОБА_7 через непридатність вказаного зразка

(т. 1, а.к.п. 137-169).

З матеріалів кримінального провадження убачається, що очевидною метою призначення і проведення вказаної експертизи було встановлення особи,

яка керувала автомобілем "Opel Vectra". Разом з тим, за результатами вказаної експертизи встановлено, що виявлені сліди запаху на накидці сидіння водія

(за одним зі зразків) належать саме ОСОБА_7, і не походять

від ОСОБА_10 .

Таким чином, вказаний висновок доповнює показання свідків у кримінальному провадженні про те, що водієм автомобіля "Opel Vectra" був саме ОСОБА_7 . Той факт, що за іншим зразком, а саме із букальним епітелієм засудженого,

не вдалося провести дослідження, не ставить під сумнів інші відповіді експерта

на поставлені йому питання та відповідно не зумовлює недопустимість зазначеного доказу.

Що стосується посилань захисника про те, що з матеріалів кримінального провадження не вбачається, хто, коли і на підставі якого процесуального рішення отримав зразки крові ОСОБА_10 .

Згідно з висновком одорологічної експертизи зразок крові ОСОБА_10

був відібраний 11 серпня 2019 року у відділі судово-медичної імунології Житомирського обласного бюро судово-медичної експертизи ОСОБА_23

(т. 1, а.к.п 138 зворот, 152, 153). Що стосується інших питань, зокрема підстави

та часу передачі зразка на одорологічну експертизу то, як правильно зазначив суд першої інстанції, сторона захисту не була позбавлена можливості заявити клопотання про виклик експертів для їх допиту та з`ясування зазначених обставин.

Твердження захисника про те, що відсутність його клопотання з цього питання

не робить вищезазначений доказ належним та допустимим з огляду

на принцип "суд знає закони" позбавлене сенсу, оскільки в кримінальному процесі

діє засада змагальності (ст. 22 КПК України), що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими кримінальним процесуальним законом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Що стосується недопустимості висновку комплексної судово-медичної

та транспортно-трасологічної експертизи від 30 вересня 2019 року.

За твердженнями захисника у висновку відсутній перелік матеріалів,

які надавалися на дослідження експертами, у зв`язку із чим неможливо встановити, чи оглядався експертами відеозапис обшуку салону автомобіля

"Opel Vectra". У цьому висновку відсутні дослідницька частина та експертна оцінка, з нього не можливо встановити, за яких обставин експерт отримав історію хвороби ОСОБА_7 . Копію ухвали слідчого судді прокурор на клопотання сторони захисту так і не надав. Крім того, у висновку наявні технічні помилки і описки, зокрема в написанні прізвищ, надано оцінку показанням свідків, що не входить у компетенцію експертів.

Разом з тим, висновок від 30 вересня 2019 року № 94-3/613 з дотриманням положень статей 101, 102 КПК України складений комісією, до якої входили лікарі судово-медичні експерти ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_20,

ОСОБА_26, експерт-автотехнік ОСОБА_21, тобто кваліфіковані експерти із відповідною освітою та стажем роботи, згідно вимог Закону України "Про судову експертизу" (4038-12) , ст. 69 КПК України, будучи попередженими про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України (т. 1, а.к.п. 173-179).

Як убачається з дослідної частини висновку експертної комісії, експертам

у розпорядження були надані саме матеріали кримінального провадження № 12019060020002805 (т. 1, а.к.п. 174), на підставі яких експерти провели дослідження та надали обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання, побудувавши свої висновки на аналізі матеріалів кримінального провадження

в їх сукупності.

Під час судового розгляду саме за клопотаннями сторони захисту експерти тричі допитувалися з метою роз`яснення своїх висновків: двічі за клопотаннями захисника ОСОБА_27 (експерт ОСОБА_24 та ОСОБА_20 у судовому засіданні від 04 вересня 2020 року (т. 2, а.к.п. 34-39), експерти ОСОБА_21

та ОСОБА_20 у судовому засіданні 29 березня 2021 року (т. 2, а.к.п. 151-154), та один раз за клопотанням захисника ОСОБА_6 (експерти ОСОБА_21

та ОСОБА_20 у судовому засіданні 17 грудня 2021 року (т. 2, а.к.п. 231-236).

З журналів та аудіозаписів вказаних судових засідань убачається, що останні надали конкретні відповіді на поставлені їм питання, роз`яснили свій висновок.

При цьому експерт ОСОБА_20 зазначив про допущену описку в прізвищах

та підтвердив правильність зроблених висновків. Крім того, безпосередньо

за участі експертів ОСОБА_21 та ОСОБА_20 у судовому засіданні був досліджений відеозапис обшуку салону автомобіля "Opel Vectra". Разом з тим,

на запитання захисника ОСОБА_6 експерт ОСОБА_20 повідомив,

що не давав оцінки показанням свідків. Вказане підтверджується також висновком комплексної експертизи.

Слід наголосити, що сторона захисту не була позбавлена в судовому засіданні поставити питання експертам, зокрема і щодо порядку надходження

до експертного бюро історії хвороби ОСОБА_7 тощо. Ухвала слідчого судді від 20 вересня 2019 року про надання слідчому доступу до вказаної історії хвороби, яка хоч і не долучалася до матеріалів кримінального провадження прокурором

за клопотанням захисника ОСОБА_6, проте доступна для загального перегляду в Єдиному державному реєстрі судових рішень за посиланням https://reyestr.court.gov.ua/Review/84583949.

Доводи захисника про те, що наявні у висновку експертів недоліки неможливо усунути шляхом допиту окремих експертів, оскільки експертизу проведено складом комісії, не ґрунтуються не вимогах кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 356 КПК України суд має право призначити одночасний допит двох чи більше експертів для з`ясування причин розбіжності в їхніх висновках, що стосуються одного і того самого предмета чи питання дослідження.

Разом з тим, сторона захисту, також за необхідності, не була позбавлена можливості заявити відповідне клопотання щодо проведення допиту всіх членів експертної комісії в одному судовому засіданні, однак цим правом

не скористалася.

Доводи захисника про те, що суд нібито обґрунтував свій вирок відеозаписами краш-тестів автомобілів за методикою Euro NCAP також є безпідставні.

Відповідно до приписів ч. 6 ст. 356 КПК України експерт під час відповідей має право користуватися своїми письмовими та іншими матеріалами,

які використовувалися під час експертного дослідження.

Зазначені відеозаписи краш-тестів експерт ОСОБА_21 під час судового засідання продемонстрував учасникам судового провадження, водночас надав роз`яснення своєму висновку для більш наглядного його розуміння в частині механізму отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в момент ДТП. Так, експерт зазначив, що на відеозаписах транспортні засоби зіткнулись під схожим кутом, як автомобілі "Opel Vectra" та ГАЗ-3307 БКХ-2,

при цьому манекени водія і пасажира в момент удару переміщувались вперед

та праворуч, а голова манекена на пасажирському місці в момент зіткнення ударилася об праву стійку даху автомобіля.

Зазначені пояснення експерта процитовані у вироку суду, однак захисник

у касаційній скарзі викладає їх в тому контексті, що це висновки суду зроблені

на підставі аналізу вказаних відеозаписів, що є невірним трактуванням змісту вироку суду, оскільки експерт не є стороною кримінального провадження,

та, відповідно, будь-яких доказів (відеозаписів) у цій справі не надавав. Крім того, колегія суддів також зауважує, що місцевий суд оцінки у вироку вказаним відеозаписам також не надавав.

Таким чином, твердження захисника про порушення приписів ст. 290 КПК України

є безпідставними.

Щодо доводів захисника про недотримання принципів змагальності, ігнорування судом першої інстанції клопотань сторони захисту колегія суддів зазначає таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судовий розгляд проведений місцевим судом відповідно із дотриманням положень, визначених

гл. 28 КПК України (4651-17) . Сторона захисту в цій справі реалізувала свої процесуальні права в тій самій мірі, що і сторона обвинувачення, зокрема й право подавати докази та доводити перед судом їх переконливість. Заявлені сторонами клопотання суд першої інстанції розглянув із дотриманням вимог ст. 350КПК України.

Згідно зі ч. 6 ст. 22 КПК України під час розгляду цього кримінального провадження стороні захисту було надано реальну можливість надати докази

та обґрунтувати всі аргументи, які вона вважала важливими для справи.

Зокрема, всупереч викладеним у касаційній скарзі доводам, саме за клопотанням сторони захисту суд допитав свідка ОСОБА_22 (т. 1, а.к.п. 45, 246-254), призначив дві молекулярно-генетичні експертизи (т. 2, а.к.п. 41, 46-47, 59-60,

68-69, 72-73, 82-89, 93-113), дослідив наданий стороною захисту висновок експерта від 11 червня 2021 року (т. 2, а.к.п. 169-189), тричі допитав експертів

(т. 2, а.к.п. 34-39, 151-154, 202-203, 231-236), витребував у прокурора процесуальні документи, що підтверджують законність отримання доказів

(т. 3, а.к.п. 9-17) тощо.

І лише у випадках, коли клопотання сторони захисту були спрямовані на повторне дослідження обставин, у повній мірі досліджених судом, зокрема щодо обставин, які вже були встановлені з інших доказів, тобто коли клопотання захисту були спрямовані не на реалізацію права спростувати пред`явлене обвинувачення,

а на невиправдане затягування розгляду кримінального провадження, суд відмовляв у їх задоволенні.

При цьому суд врахував, що передбачене ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження.

Щодо відмови у задоволенні клопотання захисника про надання доручення органу досудового розслідування провести слідчий експеримент, з метою встановлення можливості свідком ОСОБА_22 побачити події, які відбувалися на місці ДТП

з його квартири, яка розташована на 5-му поверсі будинку.

Відмовляючи у задоволенні зазначеного клопотання суд виходив з показань свідка ОСОБА_22, допитаного в судовому засіданні, який вказував, що не бачив облич обвинуваченого і потерпілого, та надав показання, які відрізнялися від показань інших свідків, котрі безпосередньо витягали постраждалих з автомобіля. З оглядну на це суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність необхідності

в проведенні слідчого експерименту (т. 2, а.к.п. 198-201).

Щодо відмови у задоволенні клопотання захисника про проведення комплексної експертизи.

Відмовляючи у задоволенні цього клопотання суд виходив з того, що стороною захисту не доведено наявність будь-яких розбіжностей або суперечностей

при проведенні комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи від 30 вересня 2019 року, які б давали підстави для призначення комплексної експертизи (т. 2, а.к.п. 227-229, 249-250).

Як уже було зазначено вище, судом був досліджений наданий захисником висновок експертів в галузі судово-медичної експертизи, автотехніки

та транспортної трасології від 11 червня 2021 року, згідно з яким встановлено,

що під час ДТП ОСОБА_10 перебував за кермом автомобіля "Opel Vectra",

а ОСОБА_7 - на місці пасажира (т. 2, а.к.п. 172-189). Експерти, які склали цей висновок - ОСОБА_28 і ОСОБА_29 - були допитані в судовому засіданні 17 грудня 2021 року разом з експертами ОСОБА_21 та ОСОБА_20,

котрі складали комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи від 30 вересня 2019 року (т. 2, а.к.п. 231-236). При цьому експерти ОСОБА_28 і ОСОБА_29 підтвердили, що під час проведення дослідження

відеозапис обшуку автомобіля їм не надавався, а тому хто сидів на місці пасажира відповісти важко.

Крім того, колегія суддів апеляційного суду звернула увагу на те, що як убачається із проведеного ОСОБА_28 і ОСОБА_29 дослідження,

вони не попереджалися про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, як те передбачено ч. 2 ст. 102 КПК України. Відповідно,

не попереджалися вказані експерти про відповідальність за статтями 384, 385КК України, перед допитом у судовому засіданні.

Отже, наданий стороною захисту для дослідження судом процесуальний документ, із назвою висновок експертів в галузі судово-медичної експертизи, автотехніки

та транспортної трасології від 11 червня 2021 року, за своїм змістом

не можна вважати висновком експерта в розумінні положень ст. 102 КПК України.

Разом з тим, той факт, що вказаний висновок не є належним і допустимим доказом, не заперечував і захисник ОСОБА_6, назвавши його у судовому засіданні 15 липня 2021 року "позицією спеціалістів" (т. 2, а.к.п. 206, аудіозапис судового засідання), а в касаційній скарзі зазначає, що "вважає його правовою підставою для проведення повторної аналогічної експертизи".

Так, за змістом ст. 332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам. Суд має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам незалежно від наявності клопотання, якщо: (1) суду надані кілька висновків експертів, які суперечать один одному, а допит експертів не дав змоги усунути виявлені суперечності; (2) під час судового розгляду виникли підстави, передбачені частиною другою статті 509 цього Кодексу; (3) існують достатні підстави вважати висновок експерта (експертів) необґрунтованим

чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає інші обґрунтовані сумніви в його правильності.

Виходячи з вищенаведеного, оскільки "висновок експертів в галузі судово-медичної експертизи, автотехніки та транспортної трасології від 11 червня

2021 року" не є висновком експерта в розумінні приписів кримінального процесуального закону, та, відповідно, не може вважатися таким, що суперечить висновку комплексної судово-медичної та транспортно-трасологічної експертизи

від 30 вересня 2019 року. Таким чином, факт долучення та дослідження судом вказаного документу не створювало правової підстави для призначення комплексної експертизи за клопотанням захисника згідно з п. 1 ч. 2 ст. 332КПК України.

Водночас, апеляційний суд обґрунтовано погодився з місцевим судом,

який з огляду на приписи п. 3 ч. 2 ст. 332 КПК України слушно зазначив у вироку, що всі розбіжності та суперечності у висновку комплексної судово-медичної

та транспортно-трасологічної експертизи від 30 вересня 2019 року були усунені шляхом допиту в судовому засіданні експертів, які проводили вказану експертизу, з огляду на те, що останні надали пояснення щодо неспроможності "висновку експерта", зробленого на замовлення сторони захисту.

Щодо відмови у задоволенні клопотання захисника про надання доручення органу досудового розслідування провести додатковий огляд автомобіля "Opel Vectra",

з метою встановлення точного місця виявлених належних обвинуваченому біологічних матеріалів, виявлених під час обшуку зазначеного автомобіля 12 липня 2019 року.

Відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання суд обґрунтовано виходив

з того, що на наявному у матеріалах кримінального провадження відеозаписі

обшуку автомобіля 12 липня 2019 року чітко зафіксовано місце виявленого біологічного матеріалу, який відповідно до вимог КПК України (4651-17) одразу був вилучений, а тому повторно встановити місце його знаходження на час обшуку, проведеного 12 липня 2019 року, є неможливим (т. 3, а.к.п. 18-19, 24-25).

Щодо відмови у задоволенні клопотань захисника про дослідження речового доказу шляхом проведення огляду автомобіля "Opel Vectra" на місці тимчасового утримання та у проведенні допиту у судовому засіданні, як свідків, слідчого ОСОБА_30 та спеціаліста ОСОБА_31 .

З обох зазначених клопотань убачається, що заявлені вони захисником були фактично з тією ж метою, що і клопотання про надання доручення органу досудового розслідування провести додатковий огляд автомобіля "Opel Vectra",

а саме у зв`язку необхідністю встановлення точного місця виявлення 12 липня 2019 року у вказаному автомобілі належних обвинуваченому біологічних матеріалів. Враховуючи наведене, заслухавши учасників судового розгляду,

суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотань без виходу до нарадчої кімнати.

Що стосується доводів захисника про те, що автомобіль є речовим доказом, а тому відповідно до вимог ст. 357 КПК України підлягав обов`язковому огляду незалежно від наявності клопотання сторони кримінального провадження, то такі доводи

є необґрунтованими виходячи з нижченаведеного.

По-перше, визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядок

їх дослідження здійснюється судом за пропозицією учасників судового провадження (ст. 349 КПК України), що і було зроблено в судовому засіданні

02 січня 2020 року (т. 1, а.к.п. 55-58).

По-друге, ч. 2 ст. 357 КПК України передбачено, що огляд речових доказів,

які не можна доставити в судове засідання, за необхідності проводиться

за їх місцезнаходженням.

Разом з тим, кримінальний процесуальний закон не містить імперативних приписів стосовно безумовного обов`язку суду дослідити речові докази, оскільки

в протилежному випадку нівелювалося б передбачене ст. 349 КПК України право учасників судового провадження висловлювати свою думку про те, які докази потрібно дослідити, про порядок їх дослідження, а для суду - можливість затвердити своєю ухвалою відповідний порядок дослідження доказів і, в разі необхідності, змінити його. Це ж стосується і наданого ч. 3 ст. 349 КПК України суду права визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким

не оспорюються.

Так, за результатом розгляду заявленого захисником під час судового розгляду клопотання такої необхідності встановлено не було, оскільки матеріали кримінального провадження містять ряд доказів (фото і відеозаписи), на яких зафіксований вищезазначений транспортний засіб зовні та в середині.

Тому вимог ст. 23 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів,

як про це зазначає захисник в касаційній скарзі, порушено не було.

Доводи захисника щодо порушення судом таємниці нарадчої кімнати, які він також наводив в апеляційній скарзі, аргументовані фактично тим, що після видалення суду до нарадчої кімнати в п`ятницю 15 липня 2022 року, головуюча покинула приміщення суду після закінчення робочого часу.

Спростовуючи зазначені доводи, апеляційний суд послався на положення ст. 367 КПК України, відповідно до якої під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу.

Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь

у кримінальному провадженні.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції установив, що по п`ятницях Богунський районний суд м. Житомира працює з 09:00 до 17:00, згідно журналу судового засідання від 15 липня 2022 року суддя ОСОБА_32 видалилася до нарадчої кімнати в цей день о 17:08, по виходу з якої о 08:56 18 липня 2022 року оголосила ухвалений вирок (т. 3, а.к.п. 70-72). Відомостей про те, що перебуваючи у нарадчій кімнаті суддя ОСОБА_32 розглядала інші справи або спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7, встановлено не було.

Отже, посилання захисника на порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати з наведених у касаційній скарзі підстав є також безпідставними.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вирок суду щодо ОСОБА_7 належним чином умотивований і відповідає вимогам

ст. 374 КПК України.

Висновки суду у частині призначеного ОСОБА_7 покарання в касаційному порядку ніким не оспорюються. Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що покарання засудженому призначено відповідно

до вимог ст. 65 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та всіх обставин кримінального провадження.

Цивільний позов у справі суд вирішив згідно з приписами статей 127- 129КПК України. Розмір відшкодування матеріальної та моральної шкоди, визначений судом з урахуванням статей 22, 23, 1166, 1167 Цивільного кодексу України

(далі - ЦК України (435-15) ), є обґрунтованим.

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на норми цивільного процесуального закону та на судову практику в цивільній справі № 405/3360/17, стверджує

про необґрунтоване збільшення позовних в частині відшкодування моральної шкоди після початку судового розгляду кримінального провадження. Також стверджує, що суд не обґрунтував своїх висновків у частині вирішення позову щодо оцінки "поведінки обвинуваченого під час судового розгляду.

Такі доводи захисника не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, який не обмежує потерпілого у зміні цивільного позову, у тому числі

й збільшенні його розміру. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 16 вересня 2020 року у справі № 569/713/18, від 09 лютого 2022 року у справі № 346/4103/19,

від 08 вересня 2022 року у справі № 199/707/17.

Згідно зі ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадів, встановлених частиною другою цієї статті.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою

для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховують вимоги розумності

і справедливості (ч. 3 ст. 23 ЦК України).

Суд повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі

чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Хоча колегія суддів частково погоджується з доводами захисника про те,

що при визначенні моральної шкоди в цьому кримінальному провадженні суд безпідставно послався на поведінку обвинуваченого під час судового розгляду, його способу захисту та намагання уникнути кримінальної відповідальності. Проте, таке посилання, на переконання Суду, не вплинуло на обґрунтованість рішення місцевого суду в частині визначення розміру моральної шкоди.

Так, при визначенні розміру заподіяної ОСОБА_8 моральної шкоди,

суд виходив також з того, що внаслідок передчасної трагічної загибелі єдиного сина потерпіла понесла і продовжує нести моральні страждання, переживання, стреси та інші негативні фактори, які дійсно позначили негативні зміни у її житті, думки та спогади про наслідки події, негативні переживання, насторогу, тривогу. Потерпіла пережила страшний емоційний стрес та продовжує нести моральні страждання, стреси та інші негативні фактори, які виміряти в грошовому еквіваленті неможливо.

Виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, враховуючи загальний життєвий рівень громадян України, і здатність обвинуваченого ОСОБА_7 реально відшкодувати шкоду, суд першої інстанції дійшов

до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог та стягнув

з обвинуваченого на користь ОСОБА_8 500 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Підстав для зменшення суми, яка підлягає стягненню із засудженого на користь потерпілої в рахунок відшкодування моральної шкоди, колегія суддів не вбачає.

Апеляційний суд, перевіряючи доводи сторони захисту щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, аналогічні тим, які були предметом розгляду в суді першої інстанції та викладені в касаційній скарзі захисника, погодився з наведеними висновками суду першої інстанції.

Разом з тим згідно зі ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.

Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити

і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК України,

та сформувати повне й об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих сторонами обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим

не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази,

які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження

має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.

Як убачається з матеріалів провадження, на стадії апеляційного провадження захисник заявив ті ж самі клопотання, у задоволенні яких йому обґрунтовано відмовив суд першої інстанції (про надання доручення органу досудового розслідування провести слідчий експеримент, з метою встановлення можливості свідком ОСОБА_22 побачити події, які відбувалися на місці ДТП;

про проведення комплексної експертизи; про надання доручення органу досудового розслідування провести додатковий огляд автомобіля "Opel Vectra";

про дослідження цього речового доказу шляхом його огляду; про проведення допиту слідчого ОСОБА_30 та спеціаліста ОСОБА_33 ).

У задоволенні цих клопотань апеляційний суд відмовив захиснику, оскільки

він не обґрунтував, в чому відповідні докази були досліджені судом першої інстанції неповністю чи з порушеннями, а аналогічні клопотання захисника, розглянуті місцевим судом неправильно (т. 3, а.к.п. 169-172, аудіозапис судового засідання від 16 січня 2023 року).

Крім того, апеляційний суд відмовив ОСОБА_6 у задоволенні клопотань

про допит як свідка матері ОСОБА_7 - ОСОБА_34, а також у наданні захиснику тимчасового доступу до автомобіля "Opel Vectra", з метою встановлення точного місця виявлених належних обвинуваченому біологічних матеріалів, виявлених під час обшуку зазначеного автомобіля 12 липня 2019 року

(т. 3, а.к.п. 105-108, 159-160).

Цим, як зазначає захисник у касаційній скарзі, сторону захисту позбавлено права оглянути зазначений речовий доказ безпосередньо та ознайомитися з ним, внаслідок чого вона не змогла скористатися своїм правом ставити запитання

з приводу цього речового доказу свідкам, експертам, спеціалістам, які його оглядали. Тобто, на думку автора касаційної скарги, суд апеляційної інстанції,

як і суд першої інстанції порушив засаду безпосереднього дослідження показань, речей та документів.

Разом із тим, як убачається із матеріалів кримінального провадження, протягом судового розгляду у суді першої інстанції захисник ОСОБА_6 не звертався

з клопотанням про надання тимчасового доступу до автомобіля "Opel Vectra"

про безпосереднє дослідження цього речового доказу судом та про проведення допиту слідчого і спеціаліста, хоча перешкод для цього не було.

Більше того, матеріалами кримінального провадження підтверджено,

що представник потерпілої ОСОБА_35, з метою проведення автотоварознавчого дослідження автомобіля "Opel Vectra", який знаходився

на майданчику тимчасового зберігання автомобілів, звертався до суду першої інстанції із відповідною заявою про надання дозволу на проведення огляду вищезазначеного автомобіля, і такий дозвіл було надано судом

(т. 1, а.к.п. 228, 229).

Таким чином, колегія суддів не має сумнівів у тому, що захисник ОСОБА_6 також не мав перешкод звернутися до суду першої інстанції з клопотанням про надання йому доступу до вищезазначеного автомобіля, яке відповідно було б вирішене судом.

За таких обставин у суду апеляційної інстанції не було підстав, передбачених

ч. 3 ст. 404 КПК України, для задоволення клопотання захисника, яке не було ним заявлене під час розгляду в суді першої інстанції, відповідно і для повторного дослідження доказів, а тому доводи захисника ОСОБА_6 у касаційній скарзі в цій частині також є необґрунтованими.

Зважаючи на вимоги кримінального процесуального закону та практику Європейського суду з прав людини, яка вказує на необхідність належної оцінки всіх важливих аргументів сторін і наведення в судовому рішенні достатніх мотивів, суд апеляційної інстанції перевірив під час апеляційного перегляду доводи поданих апеляційних скарг, вмотивовано погодившись із рішенням суду першої інстанції

в частині доведеності винуватості ОСОБА_7 . В ухвалі апеляційного суду належним чином зазначено підстави, на яких вона ґрунтується. Це рішення відповідає приписам статей 370, 419 КПК України. Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на всі основні доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, які здебільшого є аналогічними доводам його касаційної скарги, навів переконливі аргументи на їх спростування, зазначив підстави, з яких визнав

цю апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію.

Вищезазначене дозволяє колегії суддів касаційного суду дійти висновку, що суд апеляційної інстанції розглянув подані апеляційні скарги з дотриманням положень ст. 405 КПК України і дійшов правильного висновку, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 відповідає вимогам кримінального процесуального закону, є обґрунтованим та вмотивованим.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що матеріалами кримінального провадження підтверджено те, що висновки судів обох інстанцій про доведеність винуватості засудженого за ч. 2 ст. 286 КК України зроблені з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення, і фактично зводяться до неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що не є предметом касаційного розгляду.

Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, подана касаційна скарга задоволенню

не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 18 липня 2022 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 16 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.