661/4353/15-к Про умисне, незаконне, без мети збуту придбання і умисне, незаконне, без мети збуту зберігання за місцем свого постійного проживання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - 22.01.2020 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Дідковського Віталія Миколайовича, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 23 травня 2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Краснодон, м. Краснодону, Ворошиловградської області, який має професійно-технічну освіту, зареєстрованого у АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Новокаховського міського суду Херсонської областівід 14 січня 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і 6 місяців.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням фізико-хімічної експертизи.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_1 скоїв злочин за таких обставин.

Так, діючи повторно у не встановлених досудовим розслідуванням, час, в місці та за обставин, умисно, незаконно, без мети збуту придбав і умисно, незаконно, без мети збуту зберігав за місцем свого постійного проживання АДРЕСА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - ацетильований опій, масою в перерахунку на суху речовину 0,326 г та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат макової соломи, масою в перерахунку на суху речовину 1,46 г, до моменту виявлення та вилучення працівниками міліції під час проведення санкціонованого обшуку 26 серпня 2015 року в період часу з 17:30 до 18:00.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, тобто вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.

Херсонський апеляційний суд ухвалою від 23 травня 2019 року вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 14 січня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасував, а кримінальне провадження закрив на підставі п. 3, ч. 1, ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 у суді та вичерпанням можливостей їх отримання.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Херсонського апеляційного суду від 23 травня 2019 року у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції в іншому складі суду.

Істотним порушенням кримінального процесуального закону, на думку прокурора, є те, що суд апеляційної інстанції усупереч статтям 370, 419 КПК безпідставно визнав недопустимими доказами протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 від 26 серпня 2015 року та висновки експертиз від 04 вересня 2015 року та 08 вересня 2015 року, а тому це призвело до незаконного закриття кримінального провадження.

Позиція учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор Гошовська Ю.М. підтримала доводи, викладені в касаційній скарзі представника публічного обвинувачення та просила її задовольнити.

Захисник Бітюра А.А.в судовому засіданні погодився з висновками, викладеними в ухвалі Херсонського апеляційного суду від 23 травня 2019 року, просив суд відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Тобто такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.

Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

З огляду на встановлені судом апеляційної інстанції обставини кримінального провадження та дослідженні у судовому засіданні докази, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що в матеріалах провадження відсутні достатні та допустимі докази для доведення винуватості ОСОБА_1 у суді.

Як убачається з ухвали апеляційного суду, зі змісту протоколу обшуку від 26 серпня 2015 року суд достеменно встановив, що слідчим не виконано вимог ч. 3 ст. 223 КПК, відповідно до якої учасникам слідчої дії обов`язково мають бути роз`яснені їхні права та обов`язки. Протокол обшуку не містить відомостей про те, що ОСОБА_1 перед початком такої слідчої дії, як обшук були роз'яснені його права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК, у тому числі право на правову допомогу. Підпис про ознайомлення з цими правами у протоколі обшуку відсутній. Зазначені обставини залишились поза увагою місцевого суду і будь-якої оцінки їм не надано.

Апеляційний суд, дослідивши матеріали кримінального провадження, дійшов висновку, що проведення обшуку за участю ОСОБА_1, який на момент обшуку був затриманим за підозрою у вчиненні злочину і мав статус та права підозрюваного, передбачені ст. 42 КПК, без роз`яснення йому перед початком обшуку його прав, у тому числі й права на правову допомогу, за відсутності захисника, хоча останній був призначений ОСОБА_1 як підозрюваному до початку обшуку і підозрюваний від його послуг не відмовлявся, свою згоду на обшук за відсутності захисника не давав, а також ненадання підозрюваному протоколу обшуку для ознайомлення та можливості викласти свої зауваження щодо процедури проведення вказаної слідчої дії є істотним порушенням його прав, яке відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК тягне за собою недопустимість як доказу фактичних даних протоколу обшуку житла і результатів цієї слідчої дії.

Правильним є висновок апеляційного суду про те, що, оскільки фактичні дані, отримані під час обшуку житла ОСОБА_1, визнано недопустимим доказом через порушення його права на захист, недопустимими доказами є і висновки фізико-хімічних експертиз, вилученої в ході обшуку речовини та самі речові докази як такі, що пов`язані між собою, та здобуті з істотним порушенням вимог КПК (4651-17) .

Іншими доказами сторони обвинувачення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, поза розумним сумнівом не доведено.

За таких обставин апеляційний суд зробив правильний висновок, що сам по собі факт визнання обвинуваченим своєї винуватості не дає суду права ігнорувати істотні порушення прав підозрюваного (обвинуваченого) під час збирання доказів, оскільки це порушує право особи на справедливий судовий розгляд.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції ретельно перевірив зібрані у ході досудового розслідування докази з точки зору їх допустимості та дійшов правильного висновку про необхідність скасування вироку і закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 з підстав відсутності достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпання всіх можливостей їх отримати.

Також матеріалами кримінального провадження спростовано доводи в касаційній скарзі прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 23 КПК, оскільки колегія суддів апеляційної інстанції безпосередньо у визначеному Кодексом порядку досліджувала докази у кримінальному провадженні, якими обґрунтовувано обвинувачення, ретельно їх проаналізувала і надала їм відповідну оцінку.

Докази винуватості ОСОБА_1, на які посилалися органи досудового розслідування, з достатньою повнотою перевірено та згідно зі ст. 94 КПК належним чином оцінено з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності для прийняття відповідного рішення.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК, оскільки не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримати.

Розглянувши кримінальне провадження, апеляційний суд, постановив ухвалу, яка повною мірою відповідає вимогам ст. 419 КПК, при цьому навів детальні мотиви прийнятого рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для скасування судового рішення, про що йдеться в касаційній скарзі прокурора, за результатами перевірки кримінального провадження не встановлено.

За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

Ухвалу Херсонського апеляційного суду від 23 травня 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора Дідковського Віталія Миколайовича - без задоволення.