161/17117/17 Про таємне викрадення чужого майна, скоєне з проникненням до приміщення - 24.12.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника Юнчик О.М. та засудженого ОСОБА_1 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 березня 2018 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 13 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017030010004160, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), неодноразово судимого, останнього разу за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 лютого 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, звільненого 30 червня 2017 року після відбуття покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини

За вищевказаним вироком ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 26 090,12 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 05 вересня 2017 року близько 15:00 віджав раму вікна та проник до будинку АДРЕСА_2, звідки повторно таємно викрав належні ОСОБА_2 3000 грн, 500 дол. США (12 953,12 грн за курсом Національного банку України станом на дату вчинення злочину) та ювелірні вироби із золота і срібла: каблучку золоту, 585 проби, вагою 1,5 гр, вартістю 1035 грн, жіночий ланцюжок із золота, 585 проби, вагою 4 гр, вартістю 2760 грн, підвіску золоту, 585 проби, вагою 1 гр, вартістю 690 грн, обручку золоту, 585 проби, вагою 1,5 гр, вартістю 1035 грн, чоловічу печатку із золота, 585 проби, вагою 3 гр, вартістю 2070 грн, тризуб золотий, 585 проби, вагою 1,2 гр, вартістю 828 грн, сережки золоті, 585 проби, вагою 1,5 гр, вартістю 1035 грн, сережки срібні, 925 проби, вагою 5,84 гр, вартістю 684 грн, загальною вартістю 10 137 грн, а всього майна загальною вартістю 26 090,12 грн.

Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційні скарги прокурора, захисника Юнчик О.М. та обвинуваченого - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах захисник та засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушують питання про скасування вищезазначених судових рішень та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_1 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

ОСОБА_3 зазначає, що у кримінальному провадженні не встановлено розміру матеріальних збитків відповідно до вимог ст. 242 КПК, вирок обґрунтовано недопустимими доказами - протоколом пред`явлення особи для впізнання, здійсненого з порушеннями вимог статей 104, 105, 228 КПК, протоколом огляду місця події, якого не підписали всі учасники вказаної слідчої дії, проведеної всупереч ч. 2 ст. 234 КПК без дозволу слідчого судді, у зв`язку з чим похідні докази (висновки експертів) є теж недопустимими. Захисник стверджує про порушення права ОСОБА_1 на захист, оскільки його впізнання, відібрання відбитків пальців проведено до пред`явлення підозри, коли він перебував у статусі свідка. Суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання захисту про виклик понятих, присутніх на впізнанні, призначив ОСОБА_1 занадто суворе покарання, без урахування ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого, а апеляційний суд не звернув уваги на вказані вище порушення, не усунув їх, не надав вичерпних відповідей на доводи скарг сторони захисту, через що рішення цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Доводи касаційної скарги засудженого є аналогічними доводам скарги його захисника - він стверджує про недоведеність винуватості, посилається на порушення права на захист у зв`язку з проведенням із ним слідчих дій до пред`явлення підозри, вважає, що розміру завданої шкоди нічим не підтверджено, а призначене йому покарання є занадто суворим.

Позиції учасників судового провадження

Захисник та засуджений підтримали подані касаційні скарги, а прокурор заперечував проти їх задоволення, просив оскаржені судові рішення залишити без змін.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено.

При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, місцевий суд дійшов відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.

Такий висновок місцевий суд обґрунтував, зокрема, показаннями, наданими в суді потерпілою ОСОБА_2, свідка ОСОБА_4, даними протоколів слідчих дій, висновком експерта й іншими письмовими доказами.

Визнавши зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності - достатніми, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину і правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК.

Доводи сторони захисту про недопустимість як доказів протоколів, складених за результатами проведених у кримінальному провадженні слідчих дій, є необґрунтованими з огляду на нижченаведене.

Так, для проведення 05 вересня 2017 року огляду будинку потерпілої ОСОБА_2 органу досудового розслідування непотрібно було отримувати дозвіл слідчого судді, оскільки такий огляд проведено на підставі письмової заяви потерпілої (т. 1, а.п. 65), тобто вимог ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК під час проведення указаної слідчої дії не було порушено. Протокол складено з дотриманням вимог статей 104, 105 КПК, підписано понятими ОСОБА_5 та ОСОБА_6, слідчим Півтораком О.О. (т. 1, а.п. 60-61), спеціалістом ОСОБА_7 (т. 1, а.п. 64), а відсутність у протоколі підпису спеціаліста ОСОБА_9 та наявність виправлення номеру спецпакета не є підставами для визнання зазначеного доказу та похідних від нього доказів (висновків експертів тощо) недопустимими.

Таким, що відповідає вимогам статей 104, 228 КПК є і протокол для пред`явлення особи для позавізуального впізнання від 20 жовтня 2017 року (т. 1, а.п. 66-67), згідно якого свідок ОСОБА_4 упізнав ОСОБА_1 як особу, яка 05 вересня 2017 року проникла до будинку ОСОБА_2 .

Прослуховуванням аудіозапису судового засідання місцевого суду від 06 лютого 2018 року встановлено, що свідок ОСОБА_4 розповів про обставини проведення вказаної слідчої дії, надав суду показання про те, що вранці 05 вересня 2017 року біля будинку потерпілої він дійсно бачив ОСОБА_1, який у післяобідній час того ж дня через вікно вліз до вказаного будинку, а потім вийшов через двері. Цей свідок в суді також зазначив, що він є художником, тривалий час писав портрети людей, тому побачивши ОСОБА_1, добре запам`ятав його обличчя. В ході проведення пред`явлення особи для позавізуального впізнання свідок сконцентрував свою увагу на обличчях, а не на одязі осіб, пред`явлених до впізнання. Показання, які б вказували на різкі відмінності в одязі пред`явлених осіб, про що зазначає захисник в касаційній скарзі, свідок не давав.

В ході проведення позавізуального впізнання від ОСОБА_1 жодних зауважень та клопотань не надходило, тому доводи захисника про те, що інші особи, які пред`являлися до впізнання мали різкі відмінності в одязі, порівняно з одягом ОСОБА_1, є безпідставними.

Крім того, у суді першої інстанції сторона захисту заявляла клопотання про виклик понятих, присутніх під час пред`явлення особи для позавізуального впізнання, яке обґрунтовувала зокрема тим, що згідно протоколу під час проведення вказаної слідчої дії були присутніми чотири понятих, а свідок ОСОБА_4 бачив лише двох. Суд обґрунтовано відмовив у задоволенні вказаного клопотання оскільки встановив, що двоє понятих спостерігали за проведенням упізнання через затемнене скло з сусідньої кімнати, а тому свідок не міг їх бачити.

Безпідставними є і доводи захисника про те, що замість проведення позавізуального впізнання слідчий мав провести пред`явлення особи для впізнання. Так, згідно вимог ч. 5 ст. 40 КПК слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, а сторона захисту під час досудового розслідування не була позбавлена можливості заявляти слідчому клопотання про проведення відповідних слідчих дій, проте цим правом не скористалася.

Необґрунтованими є і доводи захисника та засудженого про порушення права на захист, оскільки впізнання ОСОБА_1, відібрання у нього відбитків пальців проведено до пред`явлення підозри, коли він перебував у статусі свідка.

Так, пунктами 3, 4 ч. 2 ст. 87 КПК передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист, отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права. Згідно ч. 3 вказаної статті недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Однак у даному кримінальному провадженні ОСОБА_1 вини не визнав, надати показання суду відмовився, а тому суд не обґрунтовував вирок показаннями обвинуваченого. Встановлення причетності особи до вчинення злочину (відібрання зразків для проведення експертизи, пред`явлення її для упізнання іншим особами тощо) з подальшим пред`явленням їй підозри нормами КПК (4651-17) не заборонено, підстав для визнання доказів недопустимими згідно положень ст. 87 КПК судом не встановлено.

Безпідставними є доводи касаційних скарг про те, що проведення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків у цьому кримінальному провадженні є обов`язковим.

Так, предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти тощо. Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

У постанові від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433км18) об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду сформулювала висновок щодо правозастосування п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII (1261-18) , відповідно до якого обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII (1261-18) ); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII (1261-18) щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX - залучити експерта).

У цьому кримінальному провадженні кількість, вагу та вартість викрадених ОСОБА_1 ювелірних виробів орган досудового розслідування встановив із показань потерпілої ОСОБА_2, які вона підтвердила в місцевому суді. Визначена потерпілою вартість викраденого золота та срібла відповідає встановленому Національним банком України курсу гривні до банківських металів станом на день вчинення кримінального правопорушення. Тому у суду не виникло жодних сумнівів щодо вартості викрадених у ОСОБА_2 виробів із золота та срібла, які б давали підстави вважати, що ця вартість є завищеною.

Отже, необхідності проводити експертизу на предмет установлення вартості викрадених дорогоцінних металів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 не було.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово був судимий за вчинення злочинів проти власності, посередньо характеризується за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину. Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_1, суд не встановив.

Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновком суду щодо призначеного ОСОБА_1 покарання, вважає його справедливим і таким, що відповідає, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення засудженого й попередження вчинення нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції з дотриманням положень ст. 405 КПК розглянув апеляційні скарги захисника та прокурора і, вмотивувавши свої висновки, обґрунтовано залишив їх без задоволення. Цей суд дійшов правильного висновку, що вирок місцевого суду відповідає вимогам кримінального процесуального закону, є обґрунтованим та вмотивованим. З такими висновками погоджується і суд касаційної інстанції.

Колегія суддів вважає, що при розгляді цього кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій не допустили істотних порушень норм процесуального права і правильно застосували норми матеріального закону. Вирок суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК, а ухвала апеляційного суду - вимогам ст. 419 цього Кодексу.

Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану касаційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 23 березня 2018 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 13 листопада 2018 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін, а його касаційну скаргу та скаргу захисника Юнчик О.М. - без задоволення.