229/2028/18 Про відкрите викрадення чужого майна, скоєне за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням до потерпілого насильства, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я - 19.12.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Литвиненка В.І. в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Донецького апеляційного суду від 22 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018050260000212, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дружківського міського суду Донецької області від

25 лютого 2019 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. ст. 75, 104 КК УкраїниОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно з вироком неповнолітнього ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він 21 січня 2018 року о 18:30 поблизу будівлі відділення "Укртелекому", розташованого на вул. Енгельса в м. Дружківці Донецької області, за попередньою змовою групою осіб з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, та особою яка не досягла віку кримінальної відповідальності, умисно, повторно, з корисливих мотивів, застосувавши до потерпілого ОСОБА_3 насильство, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я, відкрито викрали його майно на загальну суму

1331, 67 грн. Після цього, з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд та заподіявши потерпілому ОСОБА_3 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Він же, 21 січня 2018 року о 22:00, перебуваючи на вул. Я . Галана в м . Дружківці Донецької області, за попередньою змовою групою осіб з особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження та особою яка не досягла віку кримінальної відповідальності, умисно, повторно, з корисливих мотивів, застосувавши до потерпілого ОСОБА_4 насильство, яке не є небезпечним для його життя чи здоров`я, відкрито викрали його майно на суму 720 грн. Після цього, з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми діями заподіяли потерпілому ОСОБА_4 матеріальну шкоду на вказану суму.

Вироком Донецького апеляційного суду від 22 квітня 2019 року рішення місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76, 104 КК України скасовано.

В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В касаційній скарзі захисник ставить питання про скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_2 у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема не застосування положень

ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі засудженого через суворість.

Захисник стверджує, що апеляційний суд порушив загальні засади призначення покарання, внаслідок чого визначив засудженому занадто суворе покарання. Свої доводи мотивує тим, що суд не врахував конкретних обставин справи та даних про особу засудженого, а також те, що на час ухвалення вироку апеляційним судом неповнолітній ОСОБА_2 не вчиняв інкриміновані йому злочини протягом іспитового строку, а тому зазначені обставини в їх сукупності, на його думку, давали підставами для застосування ст. 75 КК України при призначенні засудженому покарання. Крім цього, захисник вказує на те, що в апеляційному перегляді рішення місцевого суду щодо ОСОБА_2 брав участь неповноважний прокурор Онищенко Г.Г.

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченні на касаційну скаргу захисника прокурор просить залишити її без задоволення як безпідставну.

У судовому засіданні захисник, законний представник підтримали подану касаційну скаргу захисника, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисника, законного представника та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального

й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_2 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в касаційній скарзі захисника не оспорюються.

Доводи захисника щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та щодо суворості покарання, яке призначено засудженому ОСОБА_2, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим

та вмотивованим. Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався, про що свідчить нижченаведене.

Під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд обґрунтовуючи висновок щодо виду й розміру покарання засудженому та приймаючи рішення про необхідність скасування вироку місцевого суду в частині призначеного покарання та призначення покарання, яке

ОСОБА_2 має відбувати реально, правильно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до тяжких, дані про особу винного, конкретні обставини вчинення злочину, характер, спосіб та наслідки скоєного.

Доводи касаційної скарги захисника про неправильне врахування апеляційним судом при ухваленні вироку даних про особу засудженого, а також того, що на час ухвалення вироку апеляційним судом неповнолітній ОСОБА_2 не вчиняв інкриміновані йому злочини протягом іспитового строку, обґрунтованими визнати не можна.

Як убачається з вироку, суд апеляційної інстанції при визначенні виду та розміру покарання врахував дані, які характеризують особу засудженого, тяжкість кримінальних правопорушень, які згідно із положеннями ст. 12 КК України належать до тяжких злочинів, а також позитивну характеристику засудженого за місцем навчання та задовільну характеристику за місцем проживання, висновок органу пробації стосовно ОСОБА_2 та те, що останній на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває. Також суд зважив на наявність обставин, що пом`якшують покарання та на відсутність обставин, що його обтяжують. Крім того, судом враховано те, що засуджений ОСОБА_2 вчинив інкриміновані йому злочини протягом іспитового строку. Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, іспитовий строк визначений ОСОБА_2 закінчився 14 вересня 2018 року, а інкримінований злочин він вчинив у січні

2018 року, тобто протягом іспитового строку, який був йому встановлений за попереднім вироком місцевого суду від 14 вересня 2017 року. На підставі наведених даних апеляційний суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_2 покарання, яке він має відбувати реально без застосування положень ст. 75 КК України, однак у мінімальних межах передбачених санкцією

ч. 2 ст. 186 КК України.

Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість не вбачається та перевіркою матеріалі провадження не встановлено.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись цією нормою закону про кримінальну відповідальність суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що наведені вище дані про особу винного, з урахуванням тяжкості вчинених злочинів, конкретних обставин їх скоєння, характер, спосіб та наслідки вчиненого та те, що засуджений вчинив інкриміновані йому злочини протягом іспитового строку не свідчать про можливість виправлення ОСОБА_2 без ізоляції від суспільства.

Рішення апеляційного суду відповідає вимогам кримінального закону, підстави для застосування до засудженого положень ст. 75 КК України відсутні.

Колегія суддів вважає, щопризначене ОСОБА_2 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК України.

Крім цього, доводи касаційної скарги захисникапро те, щов апеляційному перегляді рішення місцевого суду щодо ОСОБА_2 брав участь неповноважний прокурор Онищенко Г.Г. є безпідставними, оскільки не ґрунтуютьсяна матеріалах провадження.

Так, відповідно до абзацу 3 ч. 4 ст. 36 КПК України у судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному чи касаційному порядку, за нововиявленими або виключними обставинами можуть брати участь прокурори органу прокуратури вищого рівня.

Крім того, ч. 2 ст. 37 КПК України визначено можливість здійснення повноважень іншим прокурором у випадку, передбаченому ч. 4 ст. 36 КПК України.

Отже, з матеріалів кримінального провадження слідує, що в апеляційному перегляді кримінального провадження щодо ОСОБА_2 брав участь саме прокурор органу прокуратури вищого рівня - прокурор відділу ювенальної юстиції прокуратури Донецької області Онищенко Г.Г. особу, якого відповідно до вимог

ч. 2 ст. 342, ч. 1 ст. 405 КПК України, апеляційний суд установив і перевірив та допустив до участі в судовому засіданні.

Таким чином, вище наведене спростовує доводи захисника щодо відсутності у прокурора Онищенко Г.Г. повноважень брати участь в апеляційному перегляді судового рішення щодо ОСОБА_2 .

Інші доводи касаційної скарги захисника та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом апеляційної інстанції при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, касаційну скаргу захисника має бути залишено без задоволення, а вирок апеляційного суду -

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд

постановив:

Вирок Донецького апеляційного суду від 22 квітня 2019 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника Литвиненка В.І. в інтересах засудженого ОСОБА_2 - без задоволення.