716/156/15-к Про незаконну організацію грального бізнесу у приміщенні, яке на праві власності належить матері засудженого, яке з метою приховання злочинних дій було замасковане під більярдний клуб, скоєнне умисно з корисливою метою - 18.12.2019 Прийняття

Чернівецький апеляційний суд вироком від 4 липня 2019 року вирок місцевого суду скасував і ухвалив новий вирок, яким визнав ОСОБА_3 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК, та призначив йому покарання у виді штрафу в розмірі 15 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 255 000 грн, стягнутих у дохід держави. Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

За вироком апеляційного суду ОСОБА_3 визнано винуватим і засуджено за те, що він, маючи досвід роботи у сфері грального бізнесу з використанням ігрових автоматів, переслідуючи умисну корисливу мету, спрямовану на організацію грального бізнесу, з метою отримання неконтрольованого державою прибутку, всупереч вимогам ст. 2 Закону України № 1334-VI "Про заборону грального бізнесу в Україні" від 15 травня 2009 року, 29 вересня 2013 року незаконно організував гральний бізнес у приміщенні на АДРЕСА_2, яке на праві власності належить його матері ОСОБА_4 та яке з метою приховання своїх злочинних дій замаскував під більярдний клуб "ІНФОРМАЦІЯ_2".

Функціонував вказаний заклад під керівництвом ОСОБА_3 у закритому режимі з 29 вересня 2013 року до 21 серпня 2014 року. ОСОБА_3 попередньо організував завезення до закладу та розміщення у ньому столів для гри в більярд, а також грального обладнання у вигляді гральних автоматів старого взірця марки "Interactive games" (2 шт) і марки "Атракціон Video Game" (8 шт) останні з яких були обладнані купюроприймачами. З метою унеможливлення стороннього доступу до закладу обладнав його камерами відео-спостереження, а для повноцінного функціонування вказаної злочинної діяльності використовував оплачувану роботу найманих працівників - мешканців м. Заставна, а саме ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Ці особи не брали участі в організації грального бізнесу в цьому закладі, а виконували за вказівками ОСОБА_3 функції операторів-касирів, зокрема:

позмінно, за відповідну плату працювали у закритому режимі вказаного закладу;

здійснювали пропуск відвідувачів-гравців, яких знали в обличчя, або знайомих осіб (друзів) шляхом відкриття вхідних дверей із середини закладу;

здійснювали пропуск таких осіб у телефонному режимі, використовуючи свої мобільні телефони оператора стільникового зв`язку "МТС Україна", за номерами абонентів: НОМЕР_1, належний ОСОБА_5, НОМЕР_2 ? ОСОБА_6, НОМЕР_3 ? ОСОБА_7 (за попереднім дзвінком);

надавали вказаним особам платний доступ до участі у грі в більярд на трьох більярдних столах, розміщених там ОСОБА_3 ;

надавали відвідувачам-гравцям закладу доступ до участі в азартних іграх на гральних автоматах старого взірця, які були попередньо завезені ОСОБА_3 та розташованих в окремій кімнаті закладу, доступ до яких був можливим тільки у разі внесення гравцем грошових купюр національної валюти у купюроприймачі гральних автоматів. Програші та виграші у грі на таких автоматах повністю або частково залежали від випадковості;

контролювали процес азартних ігор, а саме внесення гравцями ставок та видачу їм виграшів;

у процесі азартних ігор усно консультували гравців.

Таким чином, ОСОБА_3 забезпечив доступ відвідувачам-гравцям до участі в азартних іграх з метою отримання неконтрольованого прибутку.

Зокрема, 11 червня 2014 року близько 20:00, в ході проведення оперативної закупки платних послуг грального бізнесу, касир-оператор закладу ОСОБА_7 пропустив покупця ОСОБА_8 в окрему кімнату більярдного клубу "ІНФОРМАЦІЯ_2" за адресою: АДРЕСА_2, та надав доступ до участі в азартних іграх на гральних автоматах, розташованих там після внесення ОСОБА_8 у купюроприймач грального автомата грошей у сумі 100 грн. Отже, цій особі було надано доступ до участі в азартних іграх на гральних автоматах, обов`язковою умовою участі в яких є внесення гравцем грошей у купюроприймач грального автомата, а програші та виграші в цих азартних іграх повністю або частково залежали від випадковості.

Крім цього, 17 липня 2014 року близько 17:00, в ході проведення оперативної закупки платних послуг грального бізнесу, касир-оператор закладу ОСОБА_6 пропустив покупця ОСОБА_9 у окрему кімнату більярдного клубу "ІНФОРМАЦІЯ_2" за адресою: АДРЕСА_2, та надав доступ до участі в азартних іграх на гральних автоматах, розміщених там після внесення ОСОБА_9 у купюроприймач грального автомата грошей у сумі 100 грн. У зв`язку з цим, гравцю було надано доступ до участі в азартних іграх на гральних автоматах, обов`язковою умовою участі в яких є внесення гравцем грошей у купюро-приймач грального автомата, а програші та виграші в цих азартних іграх повністю або частково залежали від випадковості.

Таким чином, ОСОБА_3 використовуючи 10 гральних автоматів старого взірця, займався вказаною злочинною діяльністю у сфері грального бізнесу в приміщенні більярдного клубу "ІНФОРМАЦІЯ_2", за адресою: АДРЕСА_2, до 21 серпня 2014 року, коли її було припинено під час проведення санкціонованого обшуку працівниками УМВС України в Чернівецькій області.

Такими діями ОСОБА_3 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 203-2 КК, зайняття гральним бізнесом.

Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі захисники засудженого просять скасувати вирок Чернівецького апеляційного суду від 4 липня 2019 року та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Вважають, що рішення апеляційного суду прийняте з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказують, що апеляційний суд усупереч нормам законодавства та правовому висновку, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року, визнав допустимими докази, що містяться в протоколах за результатами проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, та поклав такі докази в основу обвинувального вироку. Також зазначають, що контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки на підставі постанови прокурора від 11 червня 2014 року здійснювався з метою документування можливої злочинної діяльності та встановлення вини ОСОБА_7, а не ОСОБА_3 . Посилаються на те, що отримані органом досудового розслідування докази щодо виявлення знаряддя грального бізнесу та інших речей, які були об`єктом кримінальних дій під час проведення оперативних закупок, відповідно до ст. 87 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК (4651-17) ) є недопустимими доказами, оскільки отримані внаслідок порушення прав обвинуваченого, а тому похідні докази (протоколи обшуку, протоколи огляду, речові докази, показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13, понятих) також є недопустимими. Вказують, що апеляційний суд, порушуючи вимоги ст. 94 КПК, не перевірив належним чином усіх доказів з точки зору їх належності, достовірності та допустимості; не спростував висновків суду першої інстанції про недопустимість доказів, а винуватість ОСОБА_3 обґрунтував недопустимими доказами отриманими в порушення КПК (4651-17) ; не навів змісту вироку суду першої інстанції відповідно до ст. 420 КПК. Посилаються, що оголошений вирок апеляційного суду не відповідає вироку, виданому учасникам процесу.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги та просив залишити судове рішення без змін.

Захисники підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити, а вирок апеляційного суду скасувати.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, захисників та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисників засудженого не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Доводи захисників засудженого наведені в їх касаційній скарзі, про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність не є обґрунтованими.

Відповідно до статей 404, 407, 420 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 КПК.

Вирішуючи питання про зміну або скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд має враховувати приписи статей 408, 420 КПК.

Згідно зі ст. 370 КПК вирок апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідати положенням статтей 374, 420 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Зі вказаних норм і статей 7, 404, 419 КПК у їх взаємозв`язку вбачається, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, а також аргументи, наведені сторонами під час апеляційного провадження, дати на все вичерпну відповідь й у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.

Під час перегляду вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_3 апеляційний суд дотримався зазначених вимог.

Статтею 86 КПК передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що висновок місцевого суду про виправдання ОСОБА_3 у пред`явленому йому органом досудового розслідування обвинуваченні у зв`язку з недоведеністю його винуватості є помилковим.

Місцевий суд виходив із того, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достовірних доказів, які в сукупності та взаємозв`язку були би достатніми для прийняття рішення про доведеність винуватості ОСОБА_3 у зайнятті гральним бізнесом з 29 вересня 2013 року до 21 серпня 2014 року в приміщенні більярдного клубу "ІНФОРМАЦІЯ_2" (за адресою: АДРЕСА_2).

Перевіряючи доводи прокурора про помилковість висновку суду першої інстанції в частині визнання доказів недопустимими, апеляційний суд дослідив надані сторонами докази, безпосередньо допитав у судовому засіданні свідків, на підставі чого вирішив, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження і така невідповідність істотно вплинула на правильність вирішення питання про невинуватість ОСОБА_3 у вчиненні злочину, а тому скасувавав виправдувальний вирок як необґрунтований та ухвалив новий вирок, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 2 ч. 1 ст. 409, статтями 411, 420 КПК.

На думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що постанови прокурора про проведення негласних слідчих розшукових дій, а саме контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки прийняті у межах наданих йому законом повноважень, відповідно до статей 246, 271 КПК.

Суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими постанови прокурора від 4 та 11 червня 2014 року про проведення таких негласних слідчих дій, як оперативні закупки, а також процесуальні документи, а саме протоколи огляду покупців, грошей, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, які були відкриті стороні захисту на виконання вимог ст. 290 КПК до направлення обвинувального акта до суду, і цієї обставини захист не заперечував.

Показання свідків-покупців як джерело доказів отримані під час проведення на законних підставах негласних слідчих розшукових дій (оперативних закупок), а тому також є допустимими доказами.

Отже, апеляційний суд обґрунтовано визнав безпідставними висновки суду першої інстанції, який всупереч вимогам закону не допустив відомостей, що містяться у цих документах та повідомлені свідками ОСОБА_9 і ОСОБА_8 під час давання показань, як докази фактів та обставин, що підлягають доказуванню.

Як вбачається з постанов прокурора від 4 та 11 червня 2014 року, оперативну закупку було проводено у межах одного кримінального провадження, у ході якого встановлено, що ОСОБА_3 організував у клубі "ІНФОРМАЦІЯ_2" гральний бізнес, а доступ до азартних ігор з метою отримання прибутку надавали оператори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції зробив правильний висновок про визнання доказів, повторно досліджених ним у порядку ч. 3 ст. 404 КПК, належними та допустимими, зокрема:

фактичних даних протоколів огляду грошей, огляду покупця та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину датованих 11 червня 2014 року, згідно з якими ОСОБА_8 було видано 150 грн, він здійснив оперативну закупку послуг, під час якої йому оператор ОСОБА_7 надав йому в клубі "ІНФОРМАЦІЯ_2" доступ до азартної гри на гральних автоматах, а згодом видав йому виграш у розмірі 50 грн. Залишок коштів разом із виграшем ОСОБА_8 видав працівникам міліції;

показань свідка ОСОБА_8, даних під час апеляційного судового розгляду, про залучення його за згодою до проведення оперативної закупки послуг - гри на гральних автоматах у клубі "ІНФОРМАЦІЯ_2". Як зазначив свідок, попередньо вручені йому купюри, оператор ОСОБА_7 надав йому доступ до гральних автоматів, він вставив із виданих для закупки у купюроприймач та почав гру, а ОСОБА_7 його консультував. Інший малознайомий чоловік, який зайшов у клуб разом із ним, також грав на гральних автоматах. ОСОБА_8 виграв 50 грн, виграш йому видав ОСОБА_7 . Залишок коштів та виграш він видав потім працівникам міліції;

даних протоколів огляду грошей від 17 липня 2014 року, огляду покупця, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 17 липня 2014 року, проведеного на підставі постанови прокурора, згідно з яким ОСОБА_9 отримав 100 грн, для оперативної закупки послуг, під час якої оператор ОСОБА_6 у клубі "ІНФОРМАЦІЯ_2" надав йому доступ до азартної гри на гральних автоматах та кошти були покупцем програні;

показань свідка ОСОБА_9 під час апеляційного судового розгляду, стосовно залучення його як покупця, даних до проведення оперативної закупки за добровільною згодою. Свідок вказав, що неодноразово до 17 липня 2014 року грав у клубі "ІНФОРМАЦІЯ_2" на гральних автоматах, вигравав та програвав кошти. Двері клубу завжди були зачинені, всередину впускали тільки знайомих, за попередньою домовленістю. У приміщення закладу його пропустив ОСОБА_6, якого він знав, для оперативної закупки йому видали 100 грн. Гроші вставлялись у купюроприймач ігрового автомата, виграш, якщо він був, видавав оператор. Під час оперативної закупки він видані йому кошти програв, виграшу не було. Просив оператора ОСОБА_6 позичити йому кошти, однак останній повідомив, що власник клубу забороняє це робити. Свідок зазначив, що власником клубу з ігровими автоматами є обвинувачений ОСОБА_3, якого неодноразово там бачив. Також декілька раз бачив, що ОСОБА_3 забирав у операторів виручку від азартної гри на ігрових автоматах. На іншій зміні свідок бачив оператора на ім`я ОСОБА_14 ;

показань свідка ОСОБА_15 про те, що він декілька разів дзвонив ОСОБА_6, щоб той відчинив йому двері. Чому двері були зачинені і чому телефонував саме ОСОБА_6, він пояснити не зміг;

даних протоколу обшуку від 21 серпня 2014 року, відповідно до якого у приміщенні більярдного клубу "ІНФОРМАЦІЯ_2" на АДРЕСА_2, у присутності ОСОБА_7 було виявлено і вилучено, зокрема, гральні автомати старого взірця марки "Interactive games" (2 шт), марки "Атракціон Video Game" (8 шт) за № 10102029, 00501, 10102013, 10101997, 10102006, 10102028, 10102031, 10102033, МР070290-40400, МР120710-27906 з купюроприймачами, купюроприймачі від гральних автоматів, ключі від гральних автоматів (17 шт), замки від гральних автоматів (8 шт), кошти в розмірі 2000 грн, які були опечатані у присутності понятих;

вилучені з кабінету директора, на який вказав ОСОБА_7, у вказаному закладі документи на гральні автомати, оригінали та копії паспортів, договір № 147 і акт прийому-передачі до договору № 147 від 5 жовтня 2010року, підписані ОСОБА_3 і ТОВ "Гейм Центр" в особі директора ОСОБА_16, щодо переобладнання гральних автоматів "Videogame" в кількості 45 шт, зокрема за № 10101997, 10102006, 10102013, які під час обшуку клубу "ІНФОРМАЦІЯ_2", були виявлені функціонуючими як гральні автомати, договір № 148 та копія акта прийому-передачі до договору № 148 від 5 жовтня 2010 року між ТОВ "Гейм Центр" в особі директора ОСОБА_16 та ОСОБА_3, щодо переобладання гральних автоматів "Videogame", зокрема за № 10102028, 10102031, 10102033, виявлених під час проведення обшуку клубу функціонуючими як гральні автомати, документи, що стосуються функціонування гральних автоматів, документи, які стосуються персонально ОСОБА_3, (а саме договір про надання послуг від 10 жовтня 2012 року № 168 між ОСОБА_3 та ПП " ОСОБА_17 ", відповідно до якого останній надавав послуги обвинуваченому з доступу до мережі "Інфоком", рахунок фактура від 15 квітня 2014 року та оригінали чеків від 24 квітня 2014 року про оплату ОСОБА_3 рекламних послуг ТОВ "Інтернет_реклама РІА" з продажу ним своїх автомобілів марок "Mercedes-Benz Vito" і "Hyundai Genesis" Мерседес Бенц Віто та Хюндай Генезіс, ноутбук марки "Toshiba Satellite A200-14E", на жорсткому диску якого виявлено папки з фотофайлами, на яких зображений обвинувачений ОСОБА_3, його рідні та друзі, а також майно обвинуваченого, належні йому транспортні засоби;

даних протоколу обшуку від 22 серпня 2014 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді у житлі ОСОБА_3, яким підтверджено, що під час обшуку в помешканні обвинуваченого вилучено аналогічні документи, в тому числі договори № 147, 148 від 5 жовтня 2010 року та акти прийому передачі до них щодо переобладнання гральних автоматів, виявлених під час обшуку клубу, вилучено 36 паспортів у вигляді книжечок, виданих на атракціони "Гейм Центром" (5 із яких за № 10102013, 10102028, 10102029, 10102031, 10102033 на ті, що були виявлені під час проведення обшуку у клубі "ІНФОРМАЦІЯ_2"), договір оренди обладнання від 12 січня 2011 року та акт прийому-передачі до нього, укладений між ОСОБА_3 та ОСОБА_19, та підписаний сторонами. Ці документи підтверджують, що ОСОБА_3 розпоряджався зазначеним вище майном як власник;

даних протоколу слідчого експерименту від 10 жовтня 2014 року, яким підтверджено, що 7 автоматів із купюроприймачами ? у справному стані та приймають кошти;

даних протоколу огляду речей від 10 жовтня 2014 року, за якими у 8 із 10 гральних автоматів усередині виявлено гроші;

даних протоколу огляду гаража ОСОБА_3 від 22 серпня 2014 року, з якого вбачається, що в ході слідчої дії вилучено 3 купюроприймачі до гральних автоматів старого взірця, 5 накопичувачів виручки від гральних автоматів та відеореєстратори;

даних протоколу обшуку автомобіля від 25 вересня 2014 року, в ході якого вилучено мобільний телефон марки "Samsung", чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_4, з сiм-карткою оператора стільникового зв`язку "МТС" номер абонента " НОМЕР_5 ";

даних висновків експертів від 27 листопада 2014 року № 2164-К, від 19 листопада 2014 року № 2163-К, від 10 вересня 2014 року № 498-а, про вилучені та оглянуті в ході досудового розслідування речові докази;

показань свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, які були присутні під час слідчих дій та жодних зауважень не мали;

даних протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 15 вересня 2014 року, аналіз якого свідчить, що ОСОБА_3 як організатор грального бізнесу контролював та підтримував постійний зв`язок із ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_6 .

Апеляційний суд зробив обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК, ? у зайнятті гральним бізнесом.

Суд не вбачає істотних порушень вимог КПК (4651-17) в частині доводів з приводу невідповідності між текстом, який було вручено, оголошено та звукозаписом судового засідання.

Офіційним текстом є той, який підписаний суддями і внесений до Єдиного державного реєстру судових рішень.

З прослуханого аудіозапису проголошення вироку не вбачається, що під час його оголошення було допущено такі скорочення та протиріччя, що викривили його зміст в порушення ст. 374 КПК. В даному конкретному випадку вони не вплинули на законність та обґрунтованість прийнятого рішення.

Відповідно до ст. 65 КК при призначенні покарання суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Суд апеляційної інстанції зазначених вимог закону про кримінальну відповідальність дотримався.

Як видно з вироку апеляційного суду, призначаючи покарання ОСОБА_3, суд урахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, конкретні обставини справи, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Зокрема, суд урахував, що ОСОБА_3, який вчинив кримінальне правопорушення, що згідно зі ст. 12 КК є особливо тяжким злочином, характеризується позитивно, раніше не судимий, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей. Крім того, відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.