265/4872/16-к Про відкрите заволодіння мобільним телефоном неповнолітнього, скоєне особою, яка раніше скоїла розбій, скоєне з погрозую застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я неповнолітнього - 18.12.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Наренкович Д. О., яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Донецького апеляційного суду від 06 травня 2019 року в кримінальному провадженні № 12016050790001635 щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК) та виправданого у зв`язку з недоведеністю вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 25 жовтня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке належить йому. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до новопризначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 28 листопада 2007 року у виді позбавлення волі на строк 6 місяців і остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна, що належить йому.

Згідно із цим же вироком ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.

Як установив місцевий суд, 22 липня 2016 року близько 10:15 ОСОБА_1, перебуваючи біля будинку 11 по пров. Московському в Лівобережному районі м. Маріуполя, діючи умисно, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я неповнолітнього ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, та приставляючи при цьому ніж до його живота, заволодів мобільним телефоном "Samsung Galaxy Core" вартістю 2600 грн із сім - картою мобільного оператора "Київстар" вартістю 25 грн, на рахунку якої були кошти в сумі 51 грн, із картою пам`яті об`ємом 8 Gb вартістю 150 грн, чохлом вартістю 20 грн, усього - на загальну суму 2846 грн.

ОСОБА_1 обвинувачувався також у тому, що він приблизно наприкінці червня 2016 року, точноїдати і часув ході досудового слідства встановити не виявилося можливим, перебуваючи на пустирі поблизу кафе "Хуторок" на бульваріМорському в тому ж районі, діючи умисно, зірвав, таким чином незаконно придбав листя дикорослих рослин конопель, які приніс до свого місця проживання, потім там висушивта подрібнів їх, тобто незаконно виготовив особливо небезпечну наркотичну речовину - канабіс, після чого помістив її у поліетиленовий пакет і зберігавза місцем проживання для особистого вживання без мети збуту.

Крім того ОСОБА_1 обвинувачувався і в тому, що на початку липня 2016 року, точної дати і часу в ході досудового слідства встановити не виявилося можливим, перебуваючи на пустирі по пров. Зої Космодем`янської у тому самому районі знайшов два поліетиленових пакета з набоями, тим самим привласнив (придбав) їх, після чого переніс їх до свого місця проживання, де незаконно, без передбаченого законом дозволу зберігав.

29 липня 2016 року в період часу з 10:00 до 10:40 під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет із сухою подрібненою речовиною рослинного походження масою 29,90 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 27,09 г, а також 22 набої калібру 5,45х39 мм, 2 набої калібру 5,45х39 мм, 1 набій калібру 7,62-54R, 57 набоїв калібру 5,6 мм.

Донецький апеляційний суд ухвалою від 06 травня 2019 року залишив апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою апеляційного суду, постановленою щодо ОСОБА_1, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати її та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доказам сторони обвинувачення, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК та уникнення останнім покарання. Зазначає, що висновки експертів від 02 і 03 серпня 2016 року необґрунтовано визнано судом недопустимими доказами. Вважає, що суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, безпідставно виключив з обвинувачення обтяжуючу обставину вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, а саме вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Зазначає, що судами на порушення вимог статей 87, 94 КПК визнано недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 26 липня 2016 року за участю ОСОБА_1 . Крім того, вважає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів прокурора та не мотивував рішення про відмову в задоволенні апеляційної скарги, чим порушив вимоги ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ).

Позиції інших учасників судового провадження

У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник Константинов І. В. просить судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.

У судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримала, просила її задовольнити.

Мотиви Суду

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.

Зі змісту ст. 370 згаданого Кодексу, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

За частиною 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно зі ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Відповідно до ч. 2 цієї статті при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необгрунтованою.

Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду дотримався.

У касаційній скарзі прокурор указує на безпідставне виправдання ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК. Таке твердження, на думку колегії суддів, є необґрунтованим.

Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК, зробив ґрунтовний аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення, та дійшов правомірного висновку про те, що вони не підтверджують вчинення ОСОБА_1 інкримінованих йому злочинів. Таке рішення відповідає загальним засадам кримінального провадження, відповідно до яких ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом. Водночасусі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому докази винуватості ОСОБА_1, на які покликалась сторона обвинувачення, перевірено судом та згідно зі статтями 86, 87, 94 КПК належним чином оцінено з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Із кримінального провадження вбачається, що прокурор, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, не погоджуючись із виправданням ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК, подала апеляційну скаргу і просила скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі.

Апеляційний суд на обґрунтування безпідставності доводів в апеляційній скарзі прокурора послався на те, що місцевий суд ретельно перевірив наявні у кримінальному провадженні докази, на підставі яких ОСОБА_1 було висунуто обвинувачення, з дотриманням вимог ст. 94 КПК оцінив кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності та дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК.

Доводи прокурора про те, що висновки експертів від 02 і 03 серпня 2016 року необґрунтовано визнано судом недопустимими доказами, не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження.

Згідно зі ст. 86 КПК доказвизнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частиною 2 ст. 214 КПКчітко регламентовано, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР).Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ч. 3 ст. 214 КПК).

Згідно з ч. 3 зазначеноїстатті до внесення відомостей до ЄРДР у невідкладних випадках може бути проведений лише огляд місця події. У такому випадку внесення відомостей до ЄРДР повинно здійснюватися негайно після завершення огляду.

Суд звертає увагу, що за загальним правилом, слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР, та не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування. Будь-які слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими (ч. 3 ст. 214, ч. 8 ст. 223, ст. 219 КПК).

Предмети, вилучені законом з обігу (наприклад наркотичні засоби), підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження (ст. 236 КПК). Виявлення вказаних предметів може стати підставою для ініціювання початку кримінального провадження та притягнення винних до кримінальної відповідальності.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обшук за місцем проживання ОСОБА_1 проведеного на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Маріуполя від 28 липня 2016 року в межах кримінального провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, з метою виявлення та вилучення мобільного телефону, викраденого у ОСОБА_2 . Під час обшуку було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, та 82 набої, які є боєприпасами, тобто слідчим самостійно виявлено обставини, які свідчать про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених статтями 309 та 263 КК. Надалі було винесено постанови про призначення експертиз щодо сухої подрібненої речовини рослинного походження та набоїв, отримано висновки експертів, і лише після цього було внесено відомості до ЄРДР за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК. Тобто зазначені вище слідчі дії проведено поза межами кримінального провадження за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК, що безумовно і поставило під сумнів законність зібрання та отримання таких доказів.

Досліджені судом першої інстанції висновки судових експертиз обґрунтовано визнано недопустимими доказами, оскільки експертизи проведено слідчим після внесення відомостей до ЄРДР, з цим погоджується і касаційний суд.

Суд першої інстанції також обґрунтовано вказав про те, що протокол обшуку від 29 липня 2016 року, показання свідків-понятих, протокол слідчого експерименту від 17 серпня 2016 року є недостатніми доказами вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК, пославшись на те, що висновки експертів є недопустимими доказами. З таким висновком погодився і апеляційний суд.

При цьому суд апеляційної інстанції вказав, що слідчий, порушуючи вимоги ч. 1 ст. 214 КПК, відомості за правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК вніс до ЄРДР більше ніж через два тижні після виявлення обставин, що свідчили про вчинення кримінальних правопорушень, а тому висновки експертиз не можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК.

З таким висновком погоджується і колегія суддів.

Також суд апеляційної інстанції слушно зауважив про те, що місцевий суд у вирокуобґрунтовано зробив висновок про недопустимість протоколу слідчого експерименту від 26 липня 2016 року за участю ОСОБА_1, під час якого останній надав зізнавальні свідчення та показав механізм вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК. Суд першої інстанції послався на той факт, що стороною обвинувачення не був спростований сумнів стосовно того, що ОСОБА_1 брав участь у слідчому експерименті під психологічним тиском з боку працівників поліції. При цьому апеляційний суд вказав, що сумнівів, хто саме заподіяв ОСОБА_1 тілесні ушкодження, не усунуто, і це повинно трактуватися на користь обвинуваченого.

У зв`язку із цим колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про недопустимість таких доказів, з урахуванням положень ст. 86КПК та вважає, що з огляду на зазначене, суд дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_1 .

За наслідками судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено допустимими доказами вчинення ОСОБА_1 інкримінованих злочинів, у зв`язку із чим на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПКсуд першої інстанції виправдував його за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК, з чим погодився і апеляційний суд.

З викладеного вбачається, що апеляційний суд, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, належним чином перевірив викладені в ній доводи та ухвалив умотивоване рішення про обґрунтованість вироку суду першої інстанції та виправдання ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК, а тому доводи прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону є безпідставними.

Крім того, Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey, п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора.

Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпано, а тому суд правильно визнав ОСОБА_1 невинуватим та виправдав за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК.

Тому доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення, зроблену судом, колегія суддів вважає безпідставними й такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Покликання у касаційній скарзі прокурора на безпідставне виключення із вироку суду першої інстанції обтяжуючої покарання обставини-вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, у стані алкогольного сп`яніння, є безпідставним, оскільки місцевий суд цю обставину обґрунтовано виключив, як таку, що не підтверджена належними доказами.

Крім того, аналогічні доводи прокурора були предметом розгляду судом апеляційної інстанції, який ретельно перевірив та проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, на яких визнав ці доводи необґрунтованими, та не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

З викладеного вбачається, що доводи в апеляційній скарзі прокурора суд належним чином перевірив, та надав змістовні відповіді на них. Апеляційний розгляд кримінального провадження проведено в межах поданих апеляційних скарг з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачено ст. 412 КПК і які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі й тих, на які вказував прокурор у своїй касаційній скарзі, Суд не встановив.