718/572/19 Про пропонування службовій особі надати неправомірну вигоду за отримання винагороди - 18.12.2019 Прийняття

розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 20 серпня 2019 року щодо ОСОБА_1

у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12018260110000676,

за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, жителя

АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 25 червня 2019 року ОСОБА_1 засуджено ч. 1 ст. 369 КК до покарання у виді штрафу

в розмірі 700 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 20 серпня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 скасував, а кримінальне провадження за ч. 1 ст. 369 КК закрив за відсутністю в діянні складу цього кримінального правопорушення.

За вироком суду ОСОБА_1 було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України, - пропозиції, наданні неправомірної вигоди службовій особі, а саме пропозиції службовій особі надати їй неправомірну вигоду, наданні такої вигоди за невчинення службовою особою

в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, за таких обставин.

2 грудня 2018 року приблизно о 15:50 ОСОБА_1, керуючи вантажним автомобілем марки "Volvo" (д.н.з. НОМЕР_1 ) порушив п. 14.6 Правил дорожнього руху, а саме здійснив обгін на нерегульованому пішохідному переході, що заборонено і за що був зупинений на вул. Лесі Українки, 1Е в с. Шипинці Кіцманського району Чернівецької області працівниками СРПП Кіцманського ВП ГУНП в Чернівецькій області, які заступили на чергування з охорони громадської безпеки та безпеки дорожнього руху на території Кіцманського району Чернівецької області, на службовому автомобілі марки "Мitsubishi Оutlander" (д.н.з. НОМЕР_2 . Він був запрошений поліцейським ОСОБА_2 до службового автомобіля для оформлення постанови про накладення адміністративного стягнення у справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі.

Під час оформлення постанови ОСОБА_1, маючи умисел, спрямований на пропозицію неправомірної вигоди службовій особі та переслідуючи намір уникнути адміністративної відповідальності, неодноразово пропонував неправомірну вигоду поліцейському ОСОБА_2, від якої поліцейський відмовився.

Далі о 15:58 ОСОБА_1 для реалізації злочинного умислу на пропозицію та надання неправомірної вигоди з метою уникнення адміністративної відповідальності, перебуваючи на передньому сидінні вказаного службового автомобіля надав неправомірну вигоду в сумі 500 грн поліцейському ОСОБА_2, який відповідно до примітки 1 ст. 364 КК є службовою особою, щоб останній не складав на нього постанову про накладення адміністративного стягнення у справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі, за порушення ним п. 14.6 Правил дорожнього руху.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 369 КК за відсутністю в діянні складу цього кримінального правопорушення. На думку прокурора, ОСОБА_1 підлягає кримінальній відповідальності за вчинення зазначеного кримінального правопорушення, про що свідчить спрямованість його умислу, оскільки намір надати неправовірну вигоду висловлювався ним до винесення службовою особою постанови у справі і він переслідував мету уникнути адміністративної відповідальності за порушення Правил дорожнього руху. Прокурор зазначає, що ОСОБА_1 усвідомлював те, що пропонує неправомірну вигоду, переслідуючи мету зменшення можливих наслідків вчиненого адміністративного правопорушення, а згодом, надаючи таку вигоду, вважав, що своїми діями уникне накладення адміністративного стягнення у виді позбавлення посвідчення на право керування транспортним засобом.

Стверджує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ). Суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК, в ухвалі не зазначив, який саме елемент складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК, відсутній у діянні ОСОБА_1, що у свою чергу виключає кримінальну караність його дій, та безпосередньо не з`ясував психічного ставлення ОСОБА_1 до вчиненого діяння та його наслідків, тобто суб`єктивної сторони злочину.

Крім того, зазначає, що суд, усупереч вимогам ст. 23 КПК, постановляючи ухвалу

з мотивів, не зазначених в апеляційній скарзі ОСОБА_1, прийняв рішення про проведення судового розгляду без участі обвинуваченого, не дослідив безпосередньо його показання, що унеможливило з`ясування його відношення до інкримінованого діяння, мотивів та мети його дій.

Також, посилаючись в ухвалі на протокол огляду диску зі стенограмою від 6 грудня 2018 року, на якому зафіксовано розмову між ОСОБА_1 та працівником поліції ОСОБА_2 за допомогою нагрудної камери поліцейського, апеляційний суд обмежився лиже дослідженням самого протоколу та відмовив у перегляді відеозапису події - доказу, який є первинним до протоколу.

У запереченні на касаційну скаргу захисник ОСОБА_1 - адвокат Маковійчук П.В. просить залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При цьому відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Переглядаючи ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 у межах касаційної скарги прокурора з огляду на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів дійшла такого висновку.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості

та вмотивованості судового рішення, зокрема, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права

з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК (4651-17) ; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 370 КПК.

Крім того, за правилами ч. 1 ст. 419 КПК в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали.

Переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 за його апеляційною скаргою, апеляційний суд зазначених вимог закону не дотримався.

Так, з огляду на положення ч. 2 ст. 404 КК апеляційна інстанція скасувала вирок щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 369 КК, а кримінальне провадження закрила за відсутності в його діях складу цього кримінального правопорушення.

Таке рішення мотивовано тим, що в суді апеляційної інстанції було встановлено,

що висновки суду, викладені у вироку про доведеність винуватості ОСОБА_1

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК,

не відповідають фактичним обставинам.

Колегія суддів апеляційного суду не погодилася з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 запропонував та надав працівнику поліції ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 500 грн.

Такі висновки суд мотивував тим, що ОСОБА_1 залишив 500 грн у автомобілі поліцейських не за те, щоб на нього не складали постанову про накладення адміністративного стягнення за ч. 2 ст. 122 КУпАП, щоб ухилитися від адміністративної відповідальності, а із вдячності, що працівники поліції не вилучили у нього посвідчення на право керування транспортним засобом.

Частина 1 ст. 369 КК передбачає кримінальну відповідальність за пропозицію та надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 2 грудня 2018 року, приблизно

о 15:58 запропонував та надав працівнику поліції ОСОБА_2 неправомірну вигоду

в сумі 500 грн за те, щоб останній не складав на нього постанову про накладення адміністративного стягнення за ч. 2 ст. 122 КУпАП.

Кваліфікуючи зазначені дії ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 369 КК, місцевий суд послався на показання свідків ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 . Також в основу обвинувального вироку місцевим судом покладено досліджені в судовому засіданні дані протоколів огляду місця події від 2 грудня 2018 року, огляду предмета від 4 грудня 2018 з фотоілюстраціями та постанови про приєднання предмета до справи як речового доказу, огляду предмета від 6 грудня 2018 року, а саме магнітного носія - диска DVD-R із відеофайлами з бодікамери зі стенограмою подій та постанова про приєднання предмета до справи як речового доказу, та інші докази, зміст яких детально наведено у вироку.

Дійшовши висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК, апеляційний суд послався лише на досліджені ним дані протоколу огляду магнітного носія - диска DVD-R із записом розмови 2 грудня 2018 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2, а також показання свідка ОСОБА_2, який був допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції.

Проте іншим доказам, якими місцевий суд обґрунтував обвинувальний вирок щодо ОСОБА_1, апеляційний суд належної оцінки не дав, безпосередньо в судовому засіданні їх не дослідив.

Отже, незгода апеляційної інстанції із висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 запропонував та надав працівнику поліції ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 500 грн, є передчасною.

Статтею 23 КК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити

їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити

їх оцінку за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне

та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Колегія суддів звертає увагу, що апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас

у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Отже, виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові

від 21 січня 2016 року у справі № 5-249кс15, повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду такий факт установлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції.

Як видно з ухвали апеляційного суду, останній обмежившись дослідженням та аналізом деяких доказів, досліджених судом першої інстанції, порушив установлений законом порядок апеляційного розгляду, положень правової позиції Верховного Суду України, оскільки не погодився з оцінкою доказів, наданою місцевим судом, а отже застосована ним процедура суперечила встановленим

у ст. 22, 23 КПК засадах змагальності та безпосередності дослідження показань, речей і документів.

Таким чином, з огляду на викладене висновок апеляційного суду щодо відсутності

в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК, є передчасним.

За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися такою, що відповідає вимогам ст. 370 КПК щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення. Тому вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та прийняти рішення згідно з вимогами закону.