463/3001/16-к Про таємне та відкрите викрадення чужого майна, скоєне з корисливих мотивів, вимагання та втягнення малолітніх до злочинної діяльності - 05.12.2019 Прийняття

розглянув касаційну скаргу захисника Гавенка Б.І. на вирок Апеляційного суду Львівської області від 19 липня 2018 року в інтересах ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016140040001103, щодо

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця с. Стила

Старобешівського р-ну Донецької обл.,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 304 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Личаківського районного суд м. Львовавід 26 березня 2018 року ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 185 КК - на строк 2 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК - на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 186 КК - на строк 5 років;

- за ч. 2 ст. 189 КК - на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 304 КК - на строк 5 років.

На підставі ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК ухвалено зарахувати ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 березня 2016 рокупо час вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком засуджено: ОСОБА_2 - за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК, ОСОБА_3 - за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК та ОСОБА_4 - за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК, яких звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Апеляційний суд Львівської області 19 липня 2018 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 185 КК - на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК - на строк 5 років;

- за ч. 2 ст. 186 КК - на строк 5 років;

- за ч. 2 ст. 189 КК - на строк 4 роки;

- за ч. 1 ст. 304 КК - на строк 5 років.

На підставі ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК ухвалено зарахувати ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30 березня 2016 рокупо 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року і до вступу вироку у законну силу - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він у період з 28 по 30 березня 2016 року на території Личаківського району м. Львова вчинив такі злочини.

Будучи обізнаним у тому, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 є неповнолітніми особами, спонукав їх на вчинення злочинів, чим втягнув у злочинну діяльність.

ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_2 та неповнолітніми ОСОБА_4 та ОСОБА_3, вчинив низку крадіжок на АДРЕСА_2, у тому числі повторно та поєднаних із проникненням у приміщення, завдавши потерпілим матеріальної шкоди: ОСОБА_6 - на загальну суму 1000 грн, ОСОБА_7 - на загальну суму 3965 грн, ОСОБА_8 - 4000 грн.

Окрім цього, ОСОБА_4 біля будинку № АДРЕСА_3 вчинив розбійний напад на ОСОБА_9,поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, під час якого заподіяв потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та відкрито заволодів його пенсійним посвідченням, а також мобільним телефоном вартістю 100 грн і грошовими коштами в сумі 180 грн, завдавши потерпілому матеріальної шкоди в розмірі 280 грн. Телефон та гроші ОСОБА_4 передав ОСОБА_1

ОСОБА_2 та ОСОБА_4, перебуваючи на АДРЕСА_2, діючи за попередньою змовою групою осіб з метою відкритого викрадення чужого майна, у тому числі погрожуючи потерпілій ОСОБА_10 застосуванням електрошокера, заволоділи її закордонним паспортом та студентським квитком, грошима та майном, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 7200 грн. У подальшому ОСОБА_4 та ОСОБА_2 згідно з попередньою домовленістю передали ОСОБА_1 та ОСОБА_3 викрадені в потерпілої ОСОБА_10 речі.

Надалі на телефон, викрадений у ОСОБА_10, ОСОБА_1 отримав дзвінок від ОСОБА_11, яка просила повернути викрадені документи. ОСОБА_1, погрожуючи знищенням цих документів, став вимагати за їх повернення надати йому код для розблокування викраденого телефону та незаконну винагороду в сумі 500 грн, які ОСОБА_11 згодом передала йому в обумовленому місці.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Стосовно ОСОБА_12, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 судові рішення в касаційному порядку не оскаржено.

Щодо засудженого ОСОБА_1 вирок апеляційного суду оскаржено захисником Гавенком Б.І., який у касаційній скарзі посилається на порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що поза увагою апеляційного суду залишилися його доводи про те, що виправлення ОСОБА_1 можливе без ізоляції від суспільства. Крім того, зазначає, що апеляційний суд ухвалив новий вирок, безпосередньо не дослідивши доказів у кримінальному провадженні. Вважає, що цей суд вийшов за межі обвинувачення ОСОБА_1, оскільки згідно з обвинувальним актом він не обвинувачувався у заволодінні майном ОСОБА_9 . Також звертає увагу, що апеляційний суд неправильно зарахував строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК. Захисник ставить вимогу про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу.

Прокурор вважала, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду - зміні в частині зарахування ОСОБА_1 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Мотиви Суду

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 189 КК та ч. 1 ст. 304 КК не оспорюються у касаційній скарзі захисника.

Що стосується доводів у касаційній скарзі захисника про те, що суд вийшов за межі обвинувачення, яке було пред`явлене ОСОБА_1, оскільки згідно з обвинувальним актом він не обвинувачувався у заволодінні майном ОСОБА_9, то слід звернути увагу на таке. Згідно із вироком суду першої інстанції, який апеляційним судом був скасований лише в частині призначеного покарання, у заволодінні майном потерпілого ОСОБА_9 визнано винним тільки ОСОБА_4 . Дії останнього кваліфіковано судом за ч. 1 ст. 187 КК. Зазначення у вироку того факту, що викрадені речі ОСОБА_4 у подальшому передав ОСОБА_1, не означає, що судом встановлено те, що розбійний напад був вчинений за попередньою змовою з ОСОБА_1, і дії останнього не кваліфікувалися за відповідною нормою кримінального закону.

Посилання захисника на те, що суд апеляційної інстанції при вирішенні питання щодо призначення ОСОБА_1 покарання дійшов необґрунтованого висновку про неможливість звільнення останнього від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, то вони є необгрунтованими.

Як видно з вироку суду апеляційної інстанції, при призначенні ОСОБА_1 покарання апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчинених засудженим злочинів, дані про його особу, зокрема, що він раніше неодноразово судимий, у тому числі і за вчинення корисливих злочинів, щиро розкаявся, має на утриманні малолітню дитину, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, та дійшов висновку про необхідність призначити йому покарання у межах санкцій статей, за якими його засуджено, та остаточно - за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі. Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, воно цілком відповідає вимогам статей 50, 65 КК.

Підстав для звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК апеляційним судом не встановлено. З таким висновокм погоджується і суд касаційної інстанції.

Що стосується доводів захисника про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з тим, що, ухвалюючи новий вирок, суд апеляційної інстанції безпосередньо не дослідив доказів у кримінальному провадженні, то необхідно взяти до уваги таке.

Згідно з ч. 3 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Оскільки відповідні обставини не були встановлені судом апеляційної інстанції, вирок суду першої інстанції був скасований апеляційним судом лише в частині призначеного покарання та залишений без зміни в іншій частині. Тому доводи захисника про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно повторно не дослідив доказів у судовому засіданні, не ґрунтуються на законі.

Скасовуючи вирок місцевого суду та ухвалюючи новий вирок щодо ОСОБА_1, апеляційний суд навів переконливі мотиви для прийняття такого рішення. Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 420 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які були б підставою для скасування вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_1, судом не допущено.

Що стосується доводів у касаційній скарзі про те, що судом апеляційної інстанції неправильно зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1 у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК, то необхідно взяти до уваги таке.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (838-19) (пряма дія Закону № 838-VIII (838-19) ).

Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_1 вчинив злочини до 20 червня 2017 року і після 21 червня 2017 року щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення. Тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду апеляційної інстанції, зарахувавши засудженому на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції зазначеного Закону № 838-VIII (838-19) у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 30 березня 2016 року по день вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

Касаційну скаргу захисника Гавенка Б.І. задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Львівської області від 19 липня 2018 року щодо ОСОБА_1 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) зарахувати ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 30 березня 2016 року по 19 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок апеляційного суду залишити без зміни.