552/2739/17 Про відкрите заволодіння чужим майном, скоєне із застосуванням до потерпілого насильства небезпечного для життя і здоров`я - 03.12.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Зарецької Ю. В., яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 25 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017170020000136, за обвинуваченням:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, котрий народився у м. Полтаві, проживає на АДРЕСА_1, раніше судимого, останнього разу 14 грудня 2015 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 186, ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 30 березня 2016 року на підставі ст. 75, ст. 104 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК;

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, котрий народився у м. Полтаві, проживає на АДРЕСА_2, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Київського районного суду м. Полтави від 23 листопада 2017 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК та призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 14 грудня 2015 року, зміненого ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 30 березня 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць з конфіскацією всього належного йому майна.

ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК та призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки без застосування додаткового покарання в силу статей 98, 77 КК. На підставі ст. 104, ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на засудженого обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Згідно з вироком ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винуватими у тому, що вони 16 січня 2017 року приблизно о 5 год, перебуваючи поблизу супермаркету "АТБ", розташованого на вул. Гожулівській у м. Полтаві, діючи умисно, за попередньою змовою, з метою заволодіння чужим майном вчинили напад на потерпілого ОСОБА_3, поєднаний із застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я останнього, в ході якого завдали потерпілому один удар кулаком в обличчя, удар ногою, від якого останній упав на землю, після чого нанесли ОСОБА_3 удари ногами по тулубу, заподіявши потерпілому легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також заволоділи його майном на загальну суму 26 673,14 грн.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 25 березня 2019 року вирок Київського районного суду м. Полтави від 23 листопада 2017 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор Зарецька Ю. В., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засуджених, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що положення ст. 69 КК щодо ОСОБА_2 та положення статей 104, 75 КК щодо ОСОБА_1 судом застосовані неправильно, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженим покарання через м`якість. Всупереч приписам ст. 419 КПК апеляційний суд відповідним доводам апеляційної скарги прокурора належної оцінки не дав та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор Дехтярук О. К. підтримала касаційну скаргу прокурора.

Засуджений ОСОБА_1 та його захисник Пономаренко В. В. заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, вказавши на законність судових рішень щодо ОСОБА_1 .

Захисник Панченко М. В., який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2, вказав на необґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора та просив залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2 - без зміни.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у вчиненні злочину, за який їх засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 187 КК у касаційній скарзі не оспорюються.

Так, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, який згідно з вимогами ст. 12 КК є тяжким злочином.

Санкція ч. 2 ст. 187 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.

Згідно з приписами ст. 102 КК особам, які не досягли до вчинення злочину вісімнадцятирічного віку (до яких відноситься ОСОБА_1 ), за вчинення тяжкого злочину може бути призначене покарання у виді позбавлення волі на строк не більше семи років.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Разом з тим, касаційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 187 КК покарання із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього належному йому майна є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженому покарання через м`якість.

Кримінальний закон передбачає можливість застосування положень ст. 69 КК при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положень ст. 69 КК при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 187 КК, суд першої інстанції визнав пом`якшуючими покарання обставинами молодий вік засудженого та знаходження на його утриманні малолітньої дитини, і саме ці обставини стали підставою для застосування судом положень ст. 69 КК щодо ОСОБА_2

Проте встановивши вказані обставини, як пом`якшуючі покарання, суд не мотивував яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину при умові, що у вироку встановлено, що ОСОБА_2 був раніше судимий за вчинення умисного корисливого злочину і в період іспитового строку за попереднім вироком вчинив новий більш тяжкий умисний злочин, вину не визнав, у вчиненому не розкаявся, поводив себе зухвало та завдану потерпілому шкоду не відшкодував.

За таких обставин, висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_2 з призначенням покарання із застосуванням положень ст. 69 КК є безпідставним, що призвело до призначення йому покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке би мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Таким чином, на думку колегії суддів, застосування положень ст. 69 КК щодо ОСОБА_2, є необґрунтованим, оскільки не сприяє меті покарання - виправленню засудженого і попередженню вчиненню нових злочинів, та є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину, його наслідкам та даним про особу засудженого.

Обираючи ОСОБА_1 міру примусу, суд врахував обставини, що пом`якшують покарання - вчинення злочину неповнолітнім, позитивні характеристики, відсутність обставин, що його обтяжують, дані про особу винного, зокрема те, що ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності притягується вперше, та призначив йому покарання за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки без застосування додаткового покарання в силу статей 98, 77 КК, що є нижчим від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми.

Застосування положень ст. 69 КК щодо ОСОБА_1 не оспорюється прокурором у касаційній скарзі, а тому правильність такого застосування касаційним судом не перевіряється.

Що стосується доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з безпідставним звільненням засудженого ОСОБА_1 на підставі статей 104, 75 КК від відбування покарання

з випробуванням, то вони є обґрунтованими.

Статтею 104 КК передбачено звільнення неповнолітніх від відбування покарання з випробуванням, що застосовується відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

Відповідно до приписів ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Однак суд не мотивував свого рішення про звільнення засудженого ОСОБА_1 від відбування покарання відповідно до статей 104, 75 КК, не обґрунтував висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання враховуючи, визначену вироком суду активну роль ОСОБА_1 у вчиненні злочину, поведінку засудженого, яку суд визнав зухвалою, а також те, що він у вчиненому не розкаявся, перед потерпілим не вибачився та завдану шкоду не відшкодував.

Крім того, судом першої інстанції були визнані одні й ті ж обставини як такі, що дають підстави для застосування до ОСОБА_1 як положень ст. 69 КК, так і положень ст. 75 КК, з чим погодився і суд апеляційної інстанції. Проте, судами належним чином не враховано, що при застосуванні двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення про можливість застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтоване.

З урахуванням вказаних обставин, колегії суддів вважає, що звільнення ОСОБА_1 на підставі статей 104, 75 КК від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Переглянувши вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідних доводів прокурора належим чином не перевірив, допущених місцевим судом порушень не усунув та необґрунтовано залишив вирок без зміни, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винних, застосування щодо ОСОБА_2 положень ст. 69 КК, а щодо ОСОБА_1 - положень статей 104, 75, КК (2341-14) слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання.