415/1886/17 Про відкрите заволодіння чужим майном, скоєне застосовуючи до потерпілого насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я - 03.12.2019 Прийняття

розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та прокурора, який брав участь в апеляційному провадженні, на вирок Апеляційного суду Луганської області від 09 серпня 2018 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Біла Церква Київської області,жителя м. Лисичанська Луганської області,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителям. Попасна, Луганської області,

засуджених за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Оскаржені судові рішення

1. Вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 16 березня 2018 року визнано винуватими у відкритому викраденні чужого майна, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, вчиненому повторно і засуджено:

ОСОБА_2 за частиною 2 статті 186 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статті 71 КК до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частина покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 25 вересня 2013 року і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 день. Відповідно до частини 5 статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (838-19) (далі - Закон № 838-VIII (838-19) ) у строк призначеного покарання зараховано строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з дня затримання -05 березня 2017 року по день ухвалення вироку - 16 березня 2018 року включно;

- ОСОБА_1 за частиною 2 статті 186 КК -до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статті 71 КК до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Попаснянського міського суду Луганської області від 25 вересня 2012 року і призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. Відповідно до частини 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) у строк призначеного покарання зараховано строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з дня затримання - 07 березня 2017 року по день ухвалення вироку - 16 березня 2018 року включно.

2. Судом визнано доведеним, що 04 березня 2017 року в денний час з квартири АДРЕСА_2 ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за попередньою змовою між собою, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, відкрито, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя і здоров`я, викрали у потерпілої ОСОБА_3 належні їй гроші та майно на загальну суму 4008,15 грн.

3. Апеляційний суд Луганської області 09 серпня 2018 року, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, скасував згаданий вирок в частині призначення покарання і ухвалив новий вирок, яким засудив:

- ОСОБА_2 за частиною 2 статті 186 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі статті 71 КК до призначеного за цим вироком покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком і визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 день. Відповідно до частини 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту затримання - 05 березня 2017 року по 20 червня 2017 року, а з 21 червня 2017 року по день ухвалення вироку - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

- ОСОБА_1 за частиною 2 статті 186 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі статті 71 КК до призначеного за цим вироком покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком і визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. Відповідно до частини 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення обвинуваченого із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту затримання - 07 березня 2017 року по 20 червня 2017 року, а з 21 червня 2017 року по день ухвалення вироку - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З мотивувальної частини вироку виключено часткове добровільне відшкодування завданих збитків як обставину, що пом`якшує покарання. У решті вирок залишено без змін.

Вимоги і доводи касаційних скарг

4. У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить змінити вирок апеляційного суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, оскільки за своїм розміром воно є явно несправедливим через суворість. Вважає, що наявність кількох пом`якшуючих покарання обставин є підставою для застосування до нього статей 69, 69-1 КК. Крім того, на його думку, апеляційний суд мав застосувати до нього положення частини 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) , оскільки цей Закон, відповідно до статті 5 КК має зворотну дію у часі.

5. Прокурор у касаційній скарзі просить на підставах, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ), скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд при призначенні ОСОБА_2 покарання безпідставно не визнав рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання, оскільки судимості за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 28 жовтня 2005 року, за частиною 2 статті 121, частиною 4 статті 296, частиною 3 статті 357 КК не погашено. Крім того, прокурор вважає, що апеляційний суд безпідставно погіршив становище обох засуджених, позбавивши їх права на подвійне зарахування строку попереднього ув`язнення за правилами частини 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) до ухвалення вироку цим судом 09 серпня 2018 року.

6. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.

Позиції учасників судового розгляду

7. У судовому засіданні прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог засудженого та прокурора і просив залишити вирок апеляційного суду без зміни.

Оцінка Суду

8. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скаргах доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подані скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.

9. Доводи засудженого ОСОБА_1 у касаційній скарзі про порушення апеляційним судом загальних засад призначення покарання колегія суддів вважає необґрунтованими.

10. Статтями 50 та 65 КК визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

11. Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_1 покарання, урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та інші обставини, які мають правове значення, і дійшов висновку, що обраний районним судом захід примусу є невиправдано м`яким і не забезпечить досягнення мети покарання.

12. З огляду на те, що ОСОБА_1 неодноразово засуджувався, у тому числі й за вчинення корисливих злочинів, однак через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив аналогічний злочин, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про системний характер злочинної діяльності засудженого та відсутність позитивних змін у його поведінці.

13. Врахувавши конкретні обставини вчиненого в стані алкогольного сп`яніння тяжкого корисливого злочину проти жінки, дані, що характеризують особу ОСОБА_1 і свідчать про його схильність до злочинів та підвищену суспільну небезпечність, апеляційний суд, належним чином умотивувавши своє рішення, збільшив розмір покарання.

14. Водночас апеляційний суд взяв до уваги, що судом першої інстанції визнано пом`якшуючою обставиною щире каяття у вчиненому, а тому призначив засудженому покарання в межах санкції частини 2 статті 186 КК.

15. Аргументів, які би доводили явну несправедливість покарання, призначеного засудженому за вироком апеляційного суду, в касаційній скарзі засудженого не наведено.

16. Таким чином, Суд уважає, що апеляційний суд не порушив вимог статей 50, 65 КК, а призначене ОСОБА_1 покарання відповідає визначеним законом загальним засадам, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

17. Суд погоджується з позицією прокурора, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно не врахували ОСОБА_2 обтяжуючої покарання обставини - рецидиву злочину, адже останній має непогашену судимість за вчинення злочинів, які не утворюють повторність із злочином у цьому провадженні.

18. Проте, враховуючи, що прокурор у касаційній скарзі не порушує питання про явну несправедливість призначеного засудженому покарання через м`якість, Суд не вважає це достатньою підставою для скасування вироку апеляційного суду.

19. Що стосується доводів касаційних скарг про неправильне застосування положень частини 5 статті 72 КК, то Суд зазначає наступне.

20. Відповідно до частини 6 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

21. Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року-[1]дійшла висновку, що у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у попередній редакції.

22. Засуджені вчинили злочин 04 березня 2017 року, тобто до зміни в частині 5 статті 72 КК. ОСОБА_2 був затриманий 05 березня, а ОСОБА_1 - 07 березня 2017 року. Вирок апеляційного суду вступив у законну силу з моменту проголошення 09 серпня 2018 року.

23. Отже, весь строк попереднього ув`язнення засудженого до набрання вироком законної сили має зараховуватися за правилами частини 5 статті 72 КК у редакції, що діяла до 20 червня 2017 року включно.

24. Проте до початку касаційного розгляду Суд отримав інформацію, що засудженим зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня по 09 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі ухвалами Херсонського міського суду Херсонської області від 12 лютого 2019 року-[2]та Балаклійського районного суду Харківської області від 20 листопада 2018 року-[3]відповідно.

25. Оскільки вимоги касаційних скарг щодо неправильного застосування до засуджених приписів частини 5 статті 72 КК було задоволено в порядку виконання вироку, то Суд не вбачає підстав для скасування вироку апеляційного суду, який у решті не суперечить статтям 370, 374, 420 КПК.

На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд

Вирок Апеляційного суду Луганської області від 09 серпня 2018 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та прокурора - без задоволення.

головуючого	Бущенка А.П.,
суддів	Білик Н.В., Ємця О.П.,
за участю: секретаря судового засідання прокурора	Червінської М.П., Шевченко О.О.,