755/9872/18 Про відкрите викрадення належного потерпілій планшету, скоєне повторно, умисно, із корисливих мотивів - 28.11.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Фесенка С.І. на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 22 січня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 11 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201810004000540, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Херсонської області, жителя АДРЕСА_1, раніше судимого, вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 10 грудня 2009 року за ч.2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, покарання відбув,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 22 січня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вирішено питання про речові докази у провадженні.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 11 квітня 2019 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він, 04 червня 2018 року близько 16:00 год., перебуваючи біля буд. № 4-Б по вул. Микільсько-Слобідська в м. Києві, діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів, відкрито викрав належний ОСОБА_2 планшет марки "Samsung SMT677А" та втік з місця події, завдавши потерпілому майнової шкоди розміром 8 600 гривень.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Фесенко С.І., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своєї позиції наводить доводи, що за своїм змістом стосуються оскарження фактичних обставин справи, не погоджується із оцінкою доказів даною місцевим та апеляційним судами, що, на його думку, призвело до неправильної кваліфікації дій ОСОБА_1, вважає, що за встановлених обставин його дії мають бути кваліфіковані за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України тому, що не вірно визначено мотив, та не враховано, що засуджений не мав реальної можливості розпорядитись викраденим.

Вказує, що місцевий суд залишив поза увагою те, що слідчий експеримент було проведено без участі підозрюваного, а огляд місця події за відсутності підозрюваного та потерпілого, тому ці докази є недопустимими. Клопотання про визнання цих доказів недопустимими не розглянув .

Крім того, зазначає, що суд також не розглянув клопотання про допит свідка ОСОБА_3, безпосередньо не допитав свідка ОСОБА_4, не дослідив речовий доказ, а також не встановив дійсний розмір шкоди, шляхом проведення експертизи.

В свою чергу, апеляційний суд всупереч ст. 404 КПК України на допущені місцевим судом порушення увагу не звернув та, залишаючи апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, не зазначив підстав, з яких скаргу визнано необґрунтованою, як того вимагає ст. 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні заперечив проти задоволення скарги сторони захисту.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно зі ст. 438 вказаного Кодексу суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту слідства, невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, а при його перегляді виходить з обставин, установлених у вироку.

Що стосується тверджень захисника про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також того, що місцевий суд дав неправильну оцінку доказам, то наведене, з огляду на положення як ст.438, так і ст. 433 КПК України, не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Натомість, зазначені обставини, на які посилається у касаційній скарзі захисник, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. При перегляді судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами нижчих інстанцій.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Доводи захисника щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_1 за ст. 186 КК України, оскільки останній не усвідомлював, що його дії під час викрадення майна були помічені потерпілим, а також він не мав реальної можливості розпорядитись викраденим майном, є безпідставними.

Для відмежування крадіжки від грабіжу слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, кваліфікуються як грабіж.

З показань потерпілого ОСОБА_2 видно, що він, в момент виявлення факту крадіжки належного йому планшету ОСОБА_1, почав кричати, щоб той зупинився та повернув його, однак ОСОБА_1, почувши його слова, навпаки став прискорювати рух та побіг за гаражі. Беззаперечно, це свідчить про усвідомлення засудженим того, що його дії були помічені потерпілим, проте на крики ОСОБА_2 він відреагував втечею, тим самим продовжив злочинні дії уже відкрито. З моменту заволодіння планшетом і до затримання працівниками поліції, пройшов певний період часу, засуджений пробіг майже один кілометр, по дорозі зустрічав людей, магазини, ломбарди, інші споруди, що безсумнівно вказує на те, що він мав реальну можливість розпорядитись викраденим майном.

Зважаючи на наведене, кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно, відповідає встановленим судом фактичним обставинам справи, що підтверджені доказами, які суд, відповідно до ст. 94 КПК України оцінив кожен із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Щодо посилань, що у обвинувальному акті не зазначено мотиву вчиненого злочину, натомість він є у судових рішеннях, слід зазначити наступне.

Як зазначалося вище, суд касаційної інстанції наділений повноваженнями переглядати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права (ст. 433 КПК України).

Обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором, або може бути складений прокурором. Вимоги до обвинувального акту передбачені ст. 291 КПК України. Стаття 314 КПК України передбачає, що під час підготовчого засідання суд може повернути обвинувальний акт прокурору, лише якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу. Кримінальний процесуальний закон не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність чи повноту обсягу обвинувачення. Після закінчення судового розгляду, суд ухвалює вирок(ст. 371 КПК України).

Водночас, зміст вироку суду повинен відповідати положеннями ст. 374 КПК України.

Пунктом 2 частини 3 статті 374 цього Кодексу передбачено, що у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку, серед іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону, оскільки в ході судового розгляду чітко встановив мотив вчиненого ОСОБА_1 злочину, зазначивши про те, що поведінка останнього до, під час та після вчинення злочину, беззаперечно свідчила про його умисел на відкрите заволодіння майном потерпілого саме з корисливого мотиву, що знайшло своє відображення у судовому рішенні.

Посилання у касаційній скарзі захисника Фесенка С.І. про те, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом через проведення цієї слідчої дії за відсутності підозрюваного та потерпілого є не прийнятними.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Із матеріалів провадження вбачається, що підставою для проведення огляду місця події стало затримання працівниками поліції ОСОБА_1 із планшетом "Самсунг", яке було здійснене на підставі повідомлення потерпілого про вчинення злочину та безпосереднього виявлення і переслідування підозрюваної особи. З метою з`ясування події, що відбулася, працівниками поліції було здійснено огляд ділянки місцевості по вул. Шептицького, 10 у м. Києві, де був затриманий ОСОБА_1 із вказаним планшетом. Тому, ураховуючи те, що зазначена слідча дія була невідкладною, оскільки здійснювалася одразу після вчинення злочину, тобто ще до внесення відомостей до ЄРДР, то ОСОБА_1, на момент її проведення, не мав процесуального статусу підозрюваного.

Твердження про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту, через проведення вказаної слідчої дії за відсутності підозрюваного, також не заслуговують на увагу.

Положеннями ст. 240 КПК України передбачено, що з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

У даному провадженні слідчий експеримент було проведено за участі потерпілого ОСОБА_2, який детально розповів за яких обставин ОСОБА_1 відкрито заволодів його майном (планшетом). Кримінальний процесуальний закон не вимагає обов`язкової участі підозрюваного при проведенні цієї слідчої дії за участю потерпілого.

Посилання скаржника на те, що місцевий суд не розглянув клопотання про допит свідка ОСОБА_3, а також безпосередньо не допитав свідка ОСОБА_4, при цьому послався на його показання у вироку, є безпідставними.

Відповідно до матеріалів провадження вбачається, що суд належним чином відреагував на клопотання захисту про допит свідка ОСОБА_3, прийнявши рішення про його задоволення. Також суд вжив передбачені законом заходи для виклику цього свідка. Однак, через те, що ОСОБА_3 є особою похилого віку, вона не змогла прибути в судове засідання за викликом суду. Більше того, сторона захисту під час судового розгляду відмовилася від допиту даного свідка.

Що стосується свідка ОСОБА_4, то суд такого свідка не допитував та взагалі не посилався на його показання при ухваленні вироку, тому доводи захисника про порушення принципу безпосередності дослідження доказів є необґрунтованими .

Що стосується не дослідження речового доказу, слід зазначити наступне.

Стаття 357 КПК України передбачає, що речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Особи, яким подані для ознайомлення речові докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов`язані з річчю та її оглядом.

Після роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення головуючий надає стороні обвинувачення та стороні захисту право проголосити вступні промови. У вступній промові зазначається, якими доказами сторона підтверджуватиме наведені нею обставини, порядок дослідження доказів, а також може бути зазначена позиція сторони. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені (ст. 349 КПК України).

Заслуговує на увагу те, що клопотань про необхідність дослідження в судовому засіданні речового доказу сторона захисту не заявляла, так само не заявляли даного клопотання інші учасники. Поміж тим, у касаційній скарзі відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цій справі факт огляду речового доказу (планшету). Не зазначено можливості встановлення нових обставин, аніж ті, що встановлені іншими доказами у справі, зокрема: показаннями потерпілого, свідків, даних протоколу огляду місця події від 04 червня 2018 року з фототаблицями, де зафіксовано вилучення планшета, протоколу огляду планшета від 07 червня 2018 року з фототаблицями та постанови про визнання його речовим доказом.

Доводи захисника про те, що судом не встановлено дійсний розмір шкоди, оскільки не було проведено експертизи з метою визначення вартості планшета, також не заслуговують на увагу.

Положеннями п.6 ч.2 ст. 242 КПК передбачено, що слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків лише в тому випадку, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди.

Із матеріалів провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_2 чітко вказав суму коштів, яку він, безпосередньо, витратив на придбання планшета "Самсунг", що становила 8600 гривень. Розрахунок при купівлі планшета та його доставку, він проводив банківською картою, тому на підтвердження розміру цієї шкоди було надано довідку із банку про перерахування ним вказаної суми коштів за товар та окремо за доставку. Таким чином, розмір матеріальних збитків визначено у відповідності до порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом .

Не можна погодитись із доводом касаційної скарги щодо ігнорування місцевим судом клопотання про визнання доказів недопустимими.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.

Частина 2 цієї статті передбачає, що у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим.

Аналіз підстав визнання доказів недопустимими дає змогу виокремити два види.

Перший вид - очевидна недопустимість доказу, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Другий - докази, які суд може визнати недопустимими, це питання є оціночним, суб`єктивним і залишається на розсуд суду, воно вирішується після дослідження доказів у порядку визначеному ч.1ст 89 КПК України (4651-17) .

Ухвалюючи вирок, місцевий суд відповідно до ст. 89 КПК України вирішив питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті. Оцінка доказів судом проведена з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності, доказів та їх достатності для постановлення обвинувального вироку.

Суд апеляційної інстанції із дотриманням положень ст. 404 КПК України, у межах своїх повноважень перевірив усі доводи апеляційної скарги захисника, які за змістом є аналогічними доводам касаційної скарги, навів в ухвалі відповідно до вимог ст. 370, ст. 419 КПК України докладні мотиви на спростування доводів апеляційної скарги, так само зазначив підстави, з яких скаргу визнано необґрунтованою, відтак касаційні доводи захисника в цій частині теж є безпідставними.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваних судових рішень, а тому підстав для задоволення скарги немає.

У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 22 січня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 11 квітня 2019 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.