128/2455/15-к Про замах на таємне викрадення чужого майна, та повторне таємне викрадення чужого майна, скоєне за попередньою змовою двома особами - 04.11.2019 Прийняття

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 26 грудня 2017 року в об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12015020100000560 та № 12015020100000727, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с. Дяківка Бершацького району Вінницької області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК України не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України.

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної

інстанцій обставини

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 28 квітня 2016 року ОСОБА_1 визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки, з покладенням на неї обов`язків, передбачених пунктами 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Цим вироком також визнано винуватим та засуджено ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Як установив суд, ОСОБА_1 18 вересня 2014 року, о 15 год 41 хв, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_3, таємно викрала з торговельного центру ТОВ "Епіцентр К", розташованого на вул. 1-й км Хмельницького шосе, 1а в с. Зарванці Вінницького району Вінницької області, пару чоловічих черевиків "Redmont" вартістю 349 грн.

01 лютого 2015 року, о 13 год 42 хв, ОСОБА_1, за попередньою змовою з ОСОБА_3, повторно, таємно викрала із вказаного торговельного центру шліфувальну машину "Маkita ВО 5031" вартістю 2 929 грн.

24 травня 2015 року, о 20 год 17 хв, ОСОБА_1, за попередньою змовою з ОСОБА_3, намагалася повторно викрасти із зазначеного торговельного центру чоловічі та жіночі одяг, взуття, парфуми на загальну суму 6847 грн 25 к., однак не довела свій умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана працівниками служби безпеки торговельного центру.

При перегляді справи за апеляційною скаргою прокурора, Апеляційний суд Вінницької області 26 грудня 2017 року ухвалив свій вирок, яким:

- вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_3 у частині призначення покарання скасував та призначив йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання змінив, постановив вважати ОСОБА_1 засудженою: за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. Відповідно до ст. 75 ККУкраїни звільнив ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, поклавши на неї обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. На підставі п. "в" ст. 1 Закону України від 22 грудня 2016 року "Про амністію у 2016 році" звільнив ОСОБА_1 від відбування покарання.

У решті вирок суду залишено без змін.

Судові рішення стосовно засудженого ОСОБА_3 у касаційному порядку не оскаржуються.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженої ОСОБА_1, просить вирок апеляційного суду щодо неї скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що апеляційний суд змінив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 та покращив її становище, оскільки зменшив обсяг обов`язків, покладених на неї відповідно до ст. 76 КК України, та звільнив від призначеного покарання на підставі акта амністії, однак прийняв таке рішення у виді вироку, а не ухвали, чим, на думку прокурора, порушив вимоги статей 407, 408, 418 КПК України. З урахуванням викладеного вважає, що вирок апеляційного суду в цій частині не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а тому є незаконним та підлягає скасуванню.

Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою

Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13 серпня 2019 року кримінальне провадження за вказаною касаційною скаргою прокурора на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК України було передано на розгляд об`єднаної палати Верховного Суду.

Ухвалу мотивовано необхідністю відступу від висновків, викладених у більшості рішень колегій суддів Першої та Другої судових палат Касаційного кримінального суду Верховного Суду (постанови від 1 лютого 2018 року (провадження № 51-292км18), від 19 квітня 2018 року (провадження № 51-742км17), від 31 травня 2018 року (провадження № 51-3039км18, № 51-1898км18), від 9 жовтня 2018 року (провадження № 51-656км17), від 27 лютого 2019 року (провадження № 51-6324км18), від 10 липня 2019 року (провадження № 51-2502км18), від 6 серпня 2019 року (провадження № 51-6884км18), які прийняті з урахуванням рекомендацій, наведених у п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 15 травня 2006 року "Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку" (v0001700-06) відповідно до яких, у разі порушення в апеляціях питання про погіршення становища одних засуджених (виправданих) та про скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших осіб з інших підстав апеляційний суд за наявності для того підстав постановляє вирок тільки щодо тих засуджених (виправданих), становище яких погіршується, а щодо решти виносить ухвалу.

Разом з тим, інші колегії суддів Першої та Другої палат Касаційного кримінального суду Верховного Суду висловили з цього приводу протилежну позицію, вважаючи, що постановлення апеляційним судом у одній справі відносно одних і тих самих осіб та щодо тих самих фактичних обставин двох різних рішень суперечить вимогам кримінального процесуального закону і є неприпустимим (постанови від 6 лютого 2019 року (провадження № 51-619к17), від 4 червня 2019 року (провадження № 51-6841км18).

Таку саму позицію висловлювали у деяких своїх рішеннях і суди попередніх касаційних інстанцій (ухвали Верховного Суду України від 23 жовтня 2008 року (справа № 5-3568к08), від 30 березня 2010 року (справа № 5-847к10), ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 вересня 2015 року (справа № 5-992к15).

Висловлюючи свою згоду з практикою останніх, колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду зазначила, що зміст ст. 374 КПК України повністю узгоджується з положеннями ст. 420 КПК України, оскільки закріплені у ній правила для суду апеляційної інстанції про необхідність постановлення вироку у визначених цією нормою випадках охоплює й ситуації, коли необхідність погіршення становища стосується хоча б одного з обвинувачених. Вказані приписи ст. 420 КПК України не суперечать іншим нормам цього Кодексу і відповідають загальним засадам кримінального процесу.

З урахуванням того, що нормами чинного КПК України (4651-17) не передбачено можливості ухвалення апеляційним судом за результатами розгляду одного кримінального провадження за одними й тими ж фактичними обставинами одночасно двох різних процесуальних рішень - вироку та ухвали, колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку щодо необхідності відступу від висновків, викладених у більшості рішень колегій суддів Першої та Другої палати Касаційного кримінального суду в справах даної категорії та з метою забезпечення сталості та єдності судової практики у вирішенні цих питань при розгляді справ у суді касаційної інстанції передати кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор вважала касаційну скаргу обґрунтованою та просила її задовольнити.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів об`єднаної палати дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, крім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України (4651-17) , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При перевірці матеріалів провадження касаційним судом установлено, що доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції при ухваленні вироку не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

У відповідності до пунктів 2, 3, 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції апеляційний суд відповідно має право: змінити вирок; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з ч. 1 ст. 418 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 3 частини першої статті 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Разом з тим, в нормах чинного кримінального процесуального закону, а саме: у ч. 1 ст. 407 КПК України, яка передбачає повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду, та у ч. 1 ст. 418 КПК України, в якій вказані види рішень суду апеляційної інстанції, не зазначено, як повинен діяти суд у ситуації, коли є підстави для погіршення становища одних засуджених (виправданих) та скасування чи зміни вироку суду першої інстанції щодо інших засуджених (виправданих) з інших підстав, однак і не встановлено обмежень щодо прийняття судом апеляційної інстанції лише одного рішення за результатами апеляційного розгляду.

Таким чином, системний аналіз вказаних правових норм дає підстави для висновку, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про погіршення становища засудженого, відповідно до положень ч. 1 ст. 420 КПК України, ухвалює свій вирок, яким повністю або частково скасовує вирок суду першої інстанції, а при скасуванні чи зміні вироку місцевого суду з інших підстав - виносить ухвалу.

Відповідно, можливість ухвалення судом апеляційної інстанції у разі порушення в апеляційних скаргах питання про погіршення становища одних засуджених (виправданих) та скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших засуджених (виправданих) з інших підстав одночасно двох різних процесуальних рішень, за наявності для того підстав, вироку щодо тих засуджених (виправданих), становище яких погіршується, а щодо решти ухвали, узгоджується з нормами чинного КПК України (4651-17) .

При цьому, як слідує з більшості судових рішень ухвалених Касаційним кримінальним судом протягом 2018-2019 років, про відступ від висновків яких поставлено питання в ухвалі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13 серпня 2019 року, судова практика про те, у яких випадках в кримінальному провадженні за результатами апеляційного розгляду ухвалюється одночасно два судових рішення - вирок і ухвала, є сталою протягом тривалого часу.

Крім цього, варто відзначити й те, що норми Кримінально-процесуального кодексу України 1960 (1001-05) року теж не містили правової визначеності щодо ухвалення апеляційним судом одночасно двох різних процесуальних рішень, однак згідно з рекомендаціями п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 від 15 травня 2006 року "Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку" (v0001700-06) , у разі порушення в апеляціях питання про погіршення становища одних засуджених (виправданих) та про скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших осіб з інших підстав апеляційний суд за наявності до того підстав постановляє вирок тільки щодо тих засуджених (виправданих), становище яких погіршується, а щодо решти виносить ухвалу.

Повертаючись до обставин цього кримінального провадження, прокурор в апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 28 квітня 2016 року у зв`язку з необхідністю погіршення становища засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_1 шляхом постановлення апеляційним судом свого вироку.

Задовольнивши апеляційну скаргу прокурора частково, апеляційний суд скасував вирок місцевого суду щодо ОСОБА_3 та змінив цей же вирок стосовно ОСОБА_1 в частині призначення покарання, постановивши при цьому один процесуальний документ у формі вироку, в якому одночасно виклав рішення про призначення ОСОБА_3 більш суворого покарання, а щодо ОСОБА_1 виключив обов`язок не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації та звільнив її від покарання на підставі п. "в" ст. 1 Закону України "Про амністію у 2016 році"

Таким чином, у порушення вимог, передбачених ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 418 та ч. 1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд прийняв рішення, яким покращив становище ОСОБА_1, а отже такі зміни до вироку суду першої інстанції мав внести своєю ухвалою.

Разом з тим, допущене судом апеляційної інстанції порушення, а саме ухвалення щодо ОСОБА_1 судового рішення у формі вироку, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відповідно до ст. 412 КПК України, з огляду на те, що засудженою судове рішення до касаційного суду не оскаржено, її становище фактично погіршено не було, а тому підстав для скасування вироку, як про це порушує питання у своїй касаційній скарзі прокурор, колегія суддів не вбачає.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК України, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.

Висновок: з урахуванням положень ч. 1 ст. 407, ч. 1 ст. 418 та ч. 1 ст. 420 КПК України, які не містять заборони щодо постановлення одночасно двох різних процесуальних рішень за результатами апеляційного розгляду кримінального провадження, колегія суддів вважає, що у випадках порушення в апеляціях питання про погіршення становища одних засуджених (виправданих) та про скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших таких осіб з інших підстав, апеляційний суд, за наявності для того підстав, постановляє вирок тільки щодо тих засуджених (виправданих), становище яких погіршується, а щодо решти виносить ухвалу.

Керуючись статтями 434, 434-2, 436, 441, 442 КПК України, Суд

Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 26 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, - без задоволення.