721/352/18 Про керування автомобілем у стані алкогольного сп'яніння та скоєння наїзду на пішохода, внаслідок чого остання отримала тілесні ушкодження, від яких померла у лікарні, а також залишення потерпілої на місці пригоди без допомоги у безпорадному стані - 31.10.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 19 лютого 2019 року у кримінальному провадженні № 12018260130000035 за обвинуваченням

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 286, ч. 1 ст. 135 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 12 грудня 2018 року ОСОБА_1 засуджено:

- за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки;

- за ч. 1 ст. 135 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 19 лютого 2019 року вирок місцевого суду в частині визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 135 КК України, призначення покарання за ч. 1 ст. 135 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України скасовано, кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілих від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Вирок місцевого суду змінено. Постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

В решті вирок залишено без міни.

За вироком районного суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 12 березня 2018 року приблизно о 19:00 год. у с. Дихтинець Чернівецької області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та керуючи автомобілем "ВАЗ 21043", не впорався з керуванням, порушив вимоги п. 12.3 Правил дорожнього руху України, не вжив заходів для зменшення швидкості руху та допустив наїзд на пішохода ОСОБА_2, внаслідок чого остання отримала тілесні ушкодження, від яких померла ІНФОРМАЦІЯ_2 в лікарні.

Крім того, ОСОБА_1 після наїзду на ОСОБА_2 проявив байдужість і неповагу до права людини на життя та в порушення п. 2.10 Правил дорожнього руху України не вжив усіх можливих заходів для надання першої медичної допомоги потерпілій, не викликав швидку медичну допомогу, втік з місця пригоди, чим залишив без допомоги потерпілу, яка перебувала у небезпечному для життя стані і була позбавлена можливості вжити заходів для самозбереження.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 135 КК України, зазначив, що кримінальне провадження за цією статтею проводиться у формі приватного обвинувачення лише за заявою потерпілих, місцевий суд не з`ясував у потерпілих їх бажання підтримувати обвинувачення, а в апеляційному суді потерпілі подали заяви, що не бажають притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 135 КК України та відмовилися від обвинувачення, тому суд в цій частині закрив провадження.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд при вирішенні питання про звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України не врахував належним чином ступінь тяжкості скоєного злочину, його наслідків, наявність обставини, що обтяжує покарання, ставлення до скоєного, оскільки ОСОБА_1 залишив місце події та не надав потерпілій допомоги, а тому призначене йому покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням є м`яким. Крім того вказує, що у випадку заподіяння злочином шкоди у вигляді смерті потерпілого, відмова від обвинувачення є неможливою, а отже апеляційний суд не вправі був прийняти відмову від обвинувачення потерпілих, які є синами загиблої.

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченні на касаційну скаргу захисник вказує на законність та обґрунтованість судового рішення.

Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 286 КК України у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Доводи прокурора про м`якість призначеного засудженому покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України заслуговують на повагу.

Положеннями статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК Українизагальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК Українидається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого, у контексті ст. 414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Положеннями ст. 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі "Довженко проти України"), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів з огляду на відповідність таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Водночас, звільняючи ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Звільняючи ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції зазначив, що підставою для такого звільнення є визнання вини, щире каяття та добровільне відшкодування завданої потерпілим шкоди, що суд визнав обставинами, які пом`якшують покарання, а також позитивні характеристики винного, стан його здоров`я, наявність на утриманні матері похилого віку, позиція потерпілих, які не наполягали на суворому покаранні.

Разом з цим, свого рішення про звільнення засудженого від відбування покарання суд належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, його суспільної небезпечності, а також характеру вчиненого злочину, наслідків у виді смерті людини, конкретних обставин скоєного, зокрема того, що ОСОБА_1 залишив місце події, чим завідомо залишив без допомоги потерпілу, не надав їй жодної допомоги, не викликав швидку допомогу та не повідомив поліцію про дорожньо-транспортну пригоду. Крім того, апеляційний суд, хоча й зазначив про наявність обставини, що обтяжує покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, проте недостатньою мірою врахував ступінь суспільної небезпечності цієї обставини при вчиненні злочинів проти безпеки дорожнього руху, оскільки наявність алкогольного сп`яніння знижує увагу та швидкість реакції водія, позбавляє його можливості вчасно реагувати на зміни дорожньої обстановки, що є небезпечним як для самого водія, так і для інших осіб, які є учасниками дорожнього руху, а тому зазначена обставина підвищує ступінь суспільної небезпечності вчинення зазначеного злочину.

Враховуючи наведене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність - ст. 75 КК України, внаслідок м`якості, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же обставин, що впливають на призначення покарання, визначене ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Водночас твердження прокурора про те, що апеляційний суд не вправі був прийняти відмову потерпілих, які є синами померлої, від обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 135 КК України, не заслуговують на увагу.

Суд звертає увагу на те, що поняття "потерпілий" є міжгалузевим, оскільки використовується як у кримінальному праві, так і в кримінальному процесі, і вони за змістом не є тотожними. У кримінально-правовому розумінні потерпілий - це особа, якій кримінальним правопорушенням безпосередньо заподіюється фізична, моральна та/або матеріальна шкода. Поняття "потерпілий" у кримінальному праві не має законодавчої дефініції, натомість законодавством визначено кримінально-процесуальне розуміння цього поняття. Так, у ч. 1 ст. 55 КПК України встановлено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. У ч. 2 цієї норми закону визначається момент виникнення в особи статусу потерпілого як учасника кримінального провадження: права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Водночас у ч. 6 ст. 55 КПК України передбачено так зване правонаступництво у кримінальному провадженні. Згідно з положеннями цієї норми, якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи, положення ч.ч. 1-3 цієї статті поширюються на близьких родичів чи членів сім`ї такої особи. Зазначені особи у кримінальному процесі мають власні процесуальні права.

У доповненні до касаційної скарги прокурор, посилаючись на позицію Великої Палати Верховного Суду, висловлену в постанові від 16 січня 2019 року, вказує на відсутність у потерпілих (близьких родичів) у разі смерті особи права на примирення, оскільки воно є особистим правом потерпілого та не може бути ніким присвоєно. Зазначене право прокурор ототожнює із правом потерпілого на відмову від обвинувачення, яке він вважає належним виключно особі, що безпосередньо постраждала внаслідок вчинення щодо неї кримінального правопорушення.

Проте, зазначені доводи прокурора суперечать позиції, висловленій у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року, в якій зазначено, що злочини, кримінальне провадження щодо яких здійснюється у формі приватного обвинувачення, завдають шкоди головним чином інтересам окремих осіб, а не суспільства, вони не є тяжкими. Пунктом 7 ч. 1 ст. 284 КПК України передбачено, що право відмовитися від обвинувачення має потерпілийабо його представник у визначених цим Кодексом випадках. У даному випадку закон визначає потерпілими не тільки осіб, які безпосередньо постраждали від злочину, а й близьких родичів чи членів сім`ї такої особи, якщо постраждала особа померла.

Законодавець надає потерпілому можливість вибору способу реагування на злочин. Волевиявлення потерпілого про притягнення винного до кримінальної відповідальності є необхідною рушійною силою здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, яке відповідно до ч. 1 ст. 477 КПК України може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого, а в разі його відмови від обвинувачення згідно із ч. 4 ст. 26, п. 7 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу підлягає безумовному закриттю (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов`язаних із домашнім насильством). Таким чином, законодавець передбачив безумовну підставу для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, а саме, відмову потерпілого від такого обвинувачення, небажання притягувати винну особу до кримінальної відповідальності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор у судовому засіданні змінив пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення з ч. 3 ст. 135 КК України на ч. 1 ст. 135 КК України, оскільки відсутній причинний зв`язок між діями обвинуваченого у частині залишення без допомоги потерпілої ОСОБА_2 та безпосередніми наслідками у виді її смерті, яка настала від ушкоджень, отриманих нею під час дорожньо-транспортної пригоди. Тобто, прокурор здійснив перекваліфікацію дій винного на злочин, кримінальне провадження щодо якого здійснюється у формі приватного обвинувачення. Потерпілими у даному кримінальному провадженні визнані сини померлої - ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

У випадку, коли прокурор в суді змінює обвинувачення з публічного на приватне, суд повинен роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі та особливості кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, у тому числі відмовитися від притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності. Потерпілі в судовому засіданні не бажали підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Якщо потерпілий не подавав заяви про злочин і до початку чи під час судового провадження не порушував питання про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності або ж прямо і беззастережно відмовився від обвинувачення (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов`язаних з домашнім насильством), то така позиція зумовлює припинення кримінального провадження шляхом його закриття на підставі п. 7 ч.ч. 1, 7 ст. 284 КПК України після перекваліфікації діяння на злочин приватного обвинувачення.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вірно взяв до уваги письмові заяви потерпілих про те, що вони не бажають притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 135 КК України та відмовляються від обвинувачення в цій частині. Отже, рішення суду про закриття кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 135 КК України відповідає вимогам закону, а доводи, викладені у касаційній скарзі прокурора в цій частині, Суд вважає безпідставними.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, оскільки призначене винному покарання із застосуванням ст. 75 КК України є м`яким. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду.