159/272/17 Про таємне викрадення чужого майна, скоєне з проникненням до приміщення, а також скоєння розбійного нападу на потерпілу із погрозую потерпілій застосувати пневматичний пістолет, скоєне з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб - 29.10.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 31 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 12015030200000020, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Ковеля Волинської області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого: 11 січня 2006 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) - до позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки; 30 січня 2007 року на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 162, частинами 2 та 3 ст. 185 КК, - до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, а за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК - до позбавлення волі на строк 5 років 10 місяців, звільненого 27 червня 2012 року у зв`язку з відбуттям строку покарання,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 187 КК;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця м. Антрацита Луганської області, жителя

АДРЕСА_2 ), раніше неодноразово судимого, останнього разу - 18 серпня 2008 року за ст. 391 КК до позбавлення волі на строк 1 рік, а на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків - до позбавлення волі на строк 5 років,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 03 листопада 2017 року:

ОСОБА_1 засуджено:за ч. 3 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 187 КК до позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

Постановлено відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (838-19) (далі - Закон № 838-VIII (838-19) ) зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" (2046-19) (далі - Закон № 2046-VIII (2046-19) ) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

ОСОБА_2 засуджено:за ч. 3 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 3 ст. 187 КК до позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_2 визначено позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

Постановлено відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) зарахувати ОСОБА_2 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 03 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII (2046-19) - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У справі вирішено питання про стягнення з обох засуджених у дохід держави процесуальних витрат за проведення експертиз.

За вироком установлено, що 15 січня 2015 року близько 20:00 ОСОБА_1 проник у будинок АДРЕСА_3, звідки таємно викрав майно ОСОБА_3 на суму

27 грудня 2015 року в період з 19:00 по 21:20 ОСОБА_2 проник у будинок АДРЕСА_4, звідки таємно викрав майно ОСОБА_4 на суму 6341,68 грн.

21 жовтня 2016 року близько 22:00 ОСОБА_2, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою з ОСОБА_1 проникли у будинок АДРЕСА_5, де вчинили розбійний напад на ОСОБА_5 Під час нападу, погрожуючи потерпілій пневматичним пістолетом моделі "МР-654К" калібру 4,5 мм, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 заволоділи 500 дол. США та золотими виробами, заподіявши ОСОБА_5 шкоди на суму 46 059,61 грн.

Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 31 травня

2018 року вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишив без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2 порушує питання про скасування постановлених щодо нього судових рішень і про призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

За змістом касаційної скарги посилається на неповноту та однобічність судового розгляду, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Зазначає, що його вини у вчиненні інкримінованих злочинів не доведено належними та допустимими доказами: за епізодом засудження його за крадіжку майна ОСОБА_4 стверджує, що суд безпідставно поклав в основу обвинувального вироку показання свідка ОСОБА_6 та дані протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання; вважає, що цю слідчу дію проведено з порушенням норм процесуального закону; крім того, зазначає, що він був зареєстрований та проживав у

м. Ратному, а тому не міг вчинити крадіжку майна; за епізодом розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_5 зазначає, що впізнання за її участю проведено з порушенням вимог ст. 228 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) та порушенням права на захист. Також порушення права на захист мало місце і під час проведення обшуків 23 жовтня та 03 листопада 2016 року. На думку засудженого, апеляційний розгляд проведено з порушенням вимог ст. 404 КПК, а ухвала не відповідає вимогам щодо законності й обґрунтованості судового рішення, оскільки суд апеляційної інстанції не дослідив повторно обставин справи, не дав вичерпних відповідей на доводи, наведені в апеляційній скарзі і, залишаючи скаргу без задоволення, не зазначив конкретних підстав, на яких її визнано необґрунтованою.

Засуджений ОСОБА_1 у касаційній скарзі порушує питання про скасування постановлених щодо нього судових рішень і про призначення нового розгляду справи.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що судовий розгляд у справі проведено неповно та однобічно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до його необґрунтованого засудження. За епізодом розбійного нападу вказує, що не встановлено часу нападу на потерпілу і на момент вчинення злочину він перебував у іншому місті. Стверджує, що впізнання проводилося з порушенням права на захист, а тому протокол цієї слідчої дій не можна вважати допустимим доказом. Також зазначає, що крадіжку чужого майна не вчиняв, оскільки щодо нього було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в рамках іншого кримінального провадження і він був зареєстрований та проживав в іншому районі. Апеляційний суд на зазначені порушення уваги не звернув, не перевірив усіх обставин справи, а тому ухвалу не можна вважати законною й обґрунтованою.

Позиції учасників судового провадження

Засуджені ОСОБА_2, ОСОБА_1, а також їхні захисники підтримали доводи у касаційних скаргах і просили скасувати судові рішення із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Прокурор вважав, що касаційні скарги задоволенню не підлягають, а судові рішення щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 мають бути залишені без зміни.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При цьому відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

У касаційних скаргах засуджені, не погоджуючись із судовими рішеннями та вважаючи, що їх засуджено необґрунтовано, зокрема, посилаються на неповноту та однобічність судового розгляду, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

У зв`язку з цим колегія суддів наголошує на тому, що відповідно до

ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Таким чином, неповнота та однобічність судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на наведені вимоги закону не можуть бути предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Отже, переглядаючи судові рішення, касаційний суд виходить із установлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.

Перевіряючи правильність судових рішень, постановлених щодо

ОСОБА_1 та ОСОБА_2, з огляду на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і дотримання вимог кримінального процесуального закону Суд вважає, що суд першої інстанції (з яким обґрунтовано погодився і апеляційний суд) відповідно до вимог ст. 370 КПК обґрунтував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК.

За епізодами крадіжок чужого майна у потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 такими доказами є, зокрема: показання останніх щодо обставин вчинених щодо них злочинів; показання свідка ОСОБА_7 та дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, з яких видно, що зазначений свідок особисто бачив ОСОБА_1 в будинку потерпілої

ОСОБА_3 під час вчинення злочинних дій; дані протоколів огляду місця події (помешкання потерпілої ОСОБА_4 ), обшуку за місцем проживання ОСОБА_2, дані висновку експерта та його показання в судовому засіданні, з яких вбачається, що слід низу взуття на місці злочину ймовірно залишений черевиком з лівої ноги ОСОБА_2, який було вилучено за місцем його проживання; показання свідка ОСОБА_6 та дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, з яких видно, що в день вчинення крадіжки ввечері свідок бачила ОСОБА_2 біля будинку потерпілої ОСОБА_4

За епізодом розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_5 такими доказами є: показання потерпілої про те, що 21 жовтня 2016 року в її будинку дві особи, одягнені в маски, вчинили напад, під час якого, погрожуючи їй пістолетом, заволоділи майном; дані протоколів пред`явлення особи для впізнання, згідно з якими ОСОБА_5 впізнала ОСОБА_1 (за голосом, статурою, ходою) та ОСОБА_2 (за статурою і по очах (особливостях погляду) як осіб, які вчинили на неї розбій напад; дані протоколів обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 та пред`явлення речей для впізнання, згідно з якими ОСОБА_5 впізнала пістолет, яким їй погрожували під час нападу і який було вилучено в ході обшуку за місцем проживання

ОСОБА_2 ; інші докази, яким судовими інстанціями надано належну оцінку.

Як видно з матеріалів справи, місцевий суд (а також і апеляційний суд) ретельно перевірив доводи засуджених щодо неможливості вчинення ними крадіжок чужого майна та розбійного нападу, оскільки на час інкримінованих дій вони перебували в іншому місці. Ці доводи як такі, що не знайшли свого підтвердження, обґрунтовано визнано безпідставними.

Так, покладення на ОСОБА_1 обов`язку не залишати місце проживання з 22:00 по 06:00 (у зв`язку з обранням щодо нього 22 грудня

2014 року запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в рамках іншого кримінального провадження; т. 3, а.с. 34) не позбавляло його можливості перебувати за межами житла в інший період часу, тим більше, що електронні засоби контролю (електронний браслет) до нього не застосовувалися. Отже, суд дійшов правильного висновку про те, що зазначена обставина не спростовує доводів ОСОБА_1 щодо неможливості вчинення ним 15 січня 2015 року близько 20:00 крадіжки майна з будинку ОСОБА_3 .

Що стосується ОСОБА_2, то перебування його на обліку в м. Ратному (як особи, яка перемістилася з тимчасово окупованої території України) не позбавляло його можливості вільно пересуватися та ніяким чином не спростовує висновку суду щодо його причетності до крадіжки майна з будинку ОСОБА_4

Задля перевірки доводів ОСОБА_2 та ОСОБА_1 щодо їх перебування в іншому місці на час вчинення розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_5 місцевий суд допитав відповідних свідків, ретельно дослідив відеозаписи з камер відеоспостереження, дані протоколів огляду, слідчого експерименту, а також інші докази, яким суд дав належну оцінку. Дійшовши висновку щодо відсутності алібі та причетності ОСОБА_2 та ОСОБА_1 до розбійного нападу на потерпілу, місцевий суд належним чином його мотивував у вироку. Колегія суддів не вбачає підстав для іншого висновку.

Доводи ОСОБА_1 у касаційній скарзі щодо невстановлення часу розбійного нападу на потерпілу колегія суддів вважає неприйнятними.

Встановлена у справі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення) знайшла своє підтвердження належними, допустимими та достовірними доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні й оцінені в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку згідно з вимогами ст. 94 КПК.

Безпідставними є доводи засуджених у касаційних скаргах про те, що впізнання за участю свідка ОСОБА_6 (епізод крадіжки майна ОСОБА_4 ) та потерпілої ОСОБА_5 (епізод розбійного нападу), а також обшуки житла

ОСОБА_2 проведено з порушенням вимог КПК (4651-17) , у тому числі з порушенням права на захист.

Органами досудового розслідування під час проведення зазначених слідчих дій дотримано вимоги статей 223, 228, 234, 236 КПК. Відповідні протоколи були предметом дослідження місцевого суду і дані, які вони містять, правильно визнано належними та допустимими доказами, а тому ними обґрунтовано обвинувальний вирок щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1

Порушень права на захист останніх під час проведення впізнання потерпілою ОСОБА_5, а також такого права ОСОБА_2 під час обшуків його житла 23 жовтня та 03 листопада 2016 року не допущено.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 52 КПК участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів є обов`язковою. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного. З матеріалів справи видно, що зазначені слідчі дії (впізнання та обшук) проведено до набуття ОСОБА_2 та ОСОБА_1 такого статусу.

Також ч. 3 ст. 236 КПК передбачено, що особа, у житлі чи іншому володінні якої проводиться обшук, має право користуватися правовою допомогою адвоката на будь-якій стадії проведення обшуку. Такого бажання ОСОБА_2 не виявив. Як вбачається з протоколів обшуків (т. 1, а.с. 110, 130), жодних клопотань і зауважень від нього не надходило.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів констатує, що з урахуванням установлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_1 та

ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 187 КК кваліфіковано правильно.

Покарання засудженим призначено відповідно до вимог ст. 65 КК з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винних та всіх обставин справи.

Суд апеляційної інстанції розглянув справу за апеляційними скаргами засуджених із дотриманням вимог статей 404, 405 КПК у межах апеляційних скарг.

Як убачається з ухвали від 31 травня 2018 року, апеляційний суд, перевіривши правильність установлення місцевим судом фактичних обставин справи, надав вичерпні відповіді на всі доводи, наведені в апеляційних скаргах ОСОБА_1 та ОСОБА_2, та обґрунтовано залишив їх без задоволення, належним чином мотивувавши свій висновок із цього приводу. Вважати рішення суду апеляційної інстанції таким, що не відповідає вимогам

ст. 419 КПК, немає підстав.

З урахуванням наведеного касаційні скарги засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задоволенню не підлягають.

Водночас судові рішення підлягають зміні в порядку ч. 2 ст. 433 КПК на таких підставах.

Як видно з вироку місцевого суду (з яким погодився й суд апеляційної інстанції), засудженим зараховано у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення з моменту затримання: ОСОБА_1 - з 26 жовтня 2016 року, ОСОБА_2 - з 03 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з урахуванням положень ч. 5

ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII (2046-19) - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Колегія суддів звертає увагу на те, що застосування у даному випадку Закону № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки зворотна дія цього Закону як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Висновок Верховного Суду з цього питання викладений, зокрема, у п. 106 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17). Згідно з цим висновком, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (838-19) . У такому разі Закон № 838-VIII (838-19) має переживаючу (ультраактивну) дію.

Оскільки ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вчинили злочини до 20 червня 2017 року і щодо них продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (838-19) стосовно всього періоду їх попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі).