161/3621/17 Про відкрите викрадення чужого майна, скоєне у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з іншою особою із корисливих мотивів з умислом на незаконне заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя і здоров`я потерпілого - 15.10.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2017 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від 19 березня 2019 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017030010000414, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Єнакієво Донецької області, жителя АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 червня 2017 року за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини

За вищевказаним вироком ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю суд зарахував злочинів ОСОБА_1 у строк покарання, призначеного за вказаним вироком, шляхом часткового складання частково відбуте покарання за попереднім вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 26 червня 2017 року, призначивши остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_1 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період із 29 січня 2017 року до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 визначено обчислювати з моменту затримання, а саме з 29 січня 2017 року.

Обраний ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 458,41 грн у рахунок відшкодування майнової шкоди та 10000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 28 січня 2017 року близько 10:00 неподалік зупинки громадського транспорту "Центральний ринок", що на вул. Глушець у м. Луцьку, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з ОСОБА_3 із корисливих мотивів з умислом на незаконне заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя і здоров`я ОСОБА_2, притиснувши його до стіни зупинки, завдав разом із ОСОБА_3 не менше десяти ударів по обличчю, тулубу, руках та одного удару ногою по тулубу потерпілого, заподіявши останньому легких тілесних ушкоджень, а також відкрито повторно викрав із кишені куртки ОСОБА_2 мобільний телефон марки "Nokia 1280" вартістю 167,50 грн, заподіявши потерпілому майнової шкоди в зазначеному розмірі.

Рівненський апеляційний суд ухвалою від 19 березня 2019 року залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 - без задоволення. На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_1 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період із 29 січня 2017 року до 19 березня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вищезазначені судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що місцевий суд не надав оцінки всім доказам у справі та безпідставно не визнав недопустимим доказом телефон "Nokia 1280", який, на думку ОСОБА_1, був підкинутий на місце вчинення злочину через дві години після його вчинення. Зазначає, що місцевий суд необґрунтовано поклав в основу вироку показання свідка ОСОБА_4, який зі свого місця перебування не міг спостерігати подію вчинення кримінального правопорушення по відношенню до потерпілого.

Крім того, засуджений указує на те, що апеляційний суд, залишаючи його апеляційну скаргу без задоволення, не навів в ухвалі переконливих мотивів для прийняття такого рішення, не надав вичерпних відповідей на доводи, викладені у скарзі, та не врахував показань допитаного свідка ОСОБА_3, який зізнався у вчиненні вказаного кримінального правопорушення у співучасті з ОСОБА_5, а не з ОСОБА_1

Вказує на те, що його доводи про непричетність до інкримінованого злочину Рівненський апеляційний суд належним чином не перевірив, безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про допит свідка ОСОБА_5, котрого місцевий суд також не допитав, не зважаючи на те, що вказане клопотання суд першої інстанції задовольнив. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

У запереченнях потерпілий просить залишити касаційну скаргу засудженого без задоволення, вважає судові рішення обґрунтованими.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та захисник підтримали подану касаційну скаргу, а прокурор заперечував проти її задоволення, просив оскаржені судові рішення залишити без змін.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Цих вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не виконав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 винуватим себе в інкримінованому йому злочині не вважає, вказував на те, що це кримінальне правопорушення було вчинено ОСОБА_3 разом із ОСОБА_5, про що обвинувачений надавав письмові заяви ОСОБА_5 на адресу суду.

Місцевий суд задовольнив клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_5, проте цей свідок допитаний не був.

Апеляційний суд Волинської області в порядку ч. 3 ст. 404 КПК задовольнив клопотання обвинуваченого про допит свідка ОСОБА_5 і допитав останнього в режимі відеоконференції.

Апеляційний суд Волинської області апеляційний розгляд не закінчив. У зв`язку з ліквідацією Апеляційного суду Волинської області вказане кримінальне провадження було передано до Волинського апеляційного суду, а надалі Верховний Суд ухвалою від 29 жовтня 2018 року в порядку ст. 34 КПК задовольнив подання Волинського апеляційного суду, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 передав для розгляду з Волинського апеляційного суду до Рівненського апеляційного суду.

У процесі прослуховування аудіозапису судового засідання Рівненського апеляційного суду від 7 лютого 2019 року було встановлено, що колегія суддів клопотання обвинуваченого про допит свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_5 задовольнила частково, - лише в частині допиту свідка ОСОБА_3, а в частині допиту свідка ОСОБА_5 відмовила без наведення мотивів такої відмови, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 404 КПК.

В ухвалі цього суду надано критичну оцінку показанням свідка ОСОБА_3 з підстав того, що обвинувачений ОСОБА_1 та свідок ОСОБА_3 знайомі з дитинства та є односельчанами, а тому такі показання суд розцінює як бажання останнього, щоб ОСОБА_1 уникнув кримінальної відповідальності.

При цьому апеляційний суд не перевірив і не надав юридичної оцінки доводам сторони захисту про вчинення грабежу щодо ОСОБА_2 не ОСОБА_6, а іншою особою - ОСОБА_5, не допитав цю особу, про що заявляла клопотання сторона захисту. Ухвала апеляційного суду взагалі не містить висновків щодо вказаних обставин.

Наведене свідчить про те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, її не можна вважати обґрунтованою та вмотивованою.

Враховуючи вищевикладене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану касаційну скаргу слід задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Разом з тим, оскільки вирок суду першої інстанції Верховний Суд не скасовує, тому запобіжний захід, який був обраний судом першої інстанції ОСОБА_1, залишається без зміни.