203/2908/16-к Про відкрите викрадення чужого майна, скоєне керуючись раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, із застосуванням вогнепальної зброї - 10.10.2019 Прийняття

Засуджений та захисник у касаційних скаргах, доводи в яких є аналогічними за змістом, виклали вимоги до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про зміну в порядку ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України (4651-17) ) оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання ОСОБА_1 зі звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Вимоги мотивовано тим, що вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання ОСОБА_1 не ґрунтується на об`єктивно з`ясованих обставинах, яких у свою чергу не оцінено на підставі всебічного, повного та неупередженого дослідження доказів, крім того, цей вирок неумотивовано в його оскаржуваній частині, що в результаті призвело до призначення явно несправедливого покарання через невідповідність ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості за наявності достатніх проте не врахованих апеляційним судом суттєвих пом`якшуючих обставин.

Скаржники зазначають і про ігноруванням під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції вимог ч. 2 ст. 439 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України (4651-17) ), а саме невиконання обов`язкових вказівок Суду за результатами попереднього касаційного розгляду справи.

2. Історія провадження (судові рішення за хронологією), зміст оскаржуваного судового рішення, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

2.1 Суд першої інстанції

За вироком Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 01 листопада 2016 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі за:

- ч. 1 ст. 187 КК України - на строк п`ять років;

- ч. 1 ст. 263 КК України - на строк три роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Відповідно до ст. 75 КК України, пунктів 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю три роки не вчинить нового злочину, буде періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не буде виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід - тримання під вартою - скасовано, звільнено ОСОБА_1 з-під варти із зали суду.

Вироком суду також вирішено долю судових витрат і речових доказів.

2.2 Суд апеляційної інстанції

За ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2017 року апеляційну скаргу прокурора на вирокКіровського районного суду міста Дніпропетровська від 01 листопада 2016 року залишено без задоволення, а зазначений вирок - без зміни.

2.3 Суд касаційної інстанції

За постановою Суду від 15 серпня 2018 року касаційну скаргу прокурора задоволено.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2017 року стосовно ОСОБА_1 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Рішення Суду мотивовано тим, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок за апеляцією прокурора в частині призначеного покарання, всупереч вимогам ст. 419 КПК України наведених у ній доводів належним чином не перевірив та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції в частині звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням без зміни.

2.4 Суд апеляційної інстанції, рішення, що оскаржується

За вироком Дніпровського апеляційного суду від 04 грудня 2018 року апеляційну скаргу прокурора на вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 01 листопада 2016 року задоволено частково.

Вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 01 листопада 2016 року стосовно ОСОБА_1 скасовано в частині призначеного покарання.

Призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі за:

- ч. 1 ст. 187 КК України - на строк чотири роки;

- ч. 1 ст. 263 КК України - на строк три роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

В іншій частині вирок залишено без зміни.

Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ (838-19) ) ОСОБА_1 зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27 березня по 01 листопада 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

2.5 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

23 березня 2016 року ОСОБА_1 приблизно о 03 годині 00 хвилин прибув до квартири АДРЕСА_1 з метою вступити в інтимні стосунки з потерпілою ОСОБА_2 .

В період часу приблизно з 03 години 10 хвилин по 04 годину 10 хвилин ОСОБА_1, перебуваючи у вищезазначеній квартирі, після інтимних відносин з останньою під час спілкування з нею, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, спрямованим на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, приставивши до обличчя потерпілої ОСОБА_2 пістолет "Форт 14 ТП", погрожуючи застосувати до неї насильство, небезпечне для її життя та здоров`я, діючи умисно, з корисливих мотивів, наказав мовчати та за допомогою липкої стрічки зв`язав потерпілій руки за її спиною, чим позбавив можливості чинити опір. Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_1 . заволодів належним ОСОБА_2 мобільним телефоном марки "Lenovo" з двома сім-картками, який лежав на ліжку поряд з потерпілою.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_1 приблизно о 04 годині 15 хвилин, перебуваючи у вищезазначеній квартирі, направився до іншої кімнати, де перебувала ОСОБА_3 Зайшовши до вказаної кімнати, він направив в сторону останньої пістолет, став погрожувати їй застосуванням насильства, небезпечним для її життя і здоров`я, і, діючи умисно, з корисливих мотивів, наказав останній мовчати та за допомогою липкої стрічки зв`язав ОСОБА_3 руки, чим позбавив її можливості чинити опір. Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_1 . заволодів належним ОСОБА_3 мобільним телефоном марки "Huawei" з двома сім-картками, який лежав на дивані поряд з потерпілою, а також грошовими коштами в сумі 2500 грн, що належали потерпілій ОСОБА_2, та грошовими коштами в сумі 2500 грн, що належали потерпілій ОСОБА_3 та знаходилися в шухляді комп`ютерного столу, після чого із зазначеним майном з місця вчинення злочину пішов, розпорядившись ним у подальшому на власний розсуд.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_1 у не встановлений слідством час за не встановлених слідством обставин, керуючись злочинним умислом, спрямованим на незаконне носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї і бойових припасів без передбаченого законом дозволу, придбав 3 пістолети, 13 патронів 9 мм, 164 патрони 9 мм та гранату РГД-5, які до 27 березня 2016 року без передбаченого законом дозволу носив та зберігав при собі, пересуваючись вулицями міста Дніпра.

Після цього, 27 березня 2016 року в період часу з 01 години 44 хвилини до 07 години 09 хвилин на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду міста Дніпропетровська було проведено обшук за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_1 в квартирі АДРЕСА_2, в ході якого, зокрема, виявлено та вилучено: пістолет, який відповідно до висновку експерта судової балістичної експертизи № 08/3.1/3.2-177 від 04 травня 2016 року є нарізною вогнепальною зброєю - 9-мм пістолетом "Форт 14ТП" (серійний номер НОМЕР_1, українського виробництва, призначений для стрільби патронами 9x18 мм); пістолет (в чорному рюкзаку на плечах ОСОБА_1 ), який відповідно до висновку судової балістичної експертизи № 08/3.1/3.2-177 від 04 травня 2016 року є вогнепальною зброєю - 9-мм пістолетом "Форт 14ТП" (серійний номер НОМЕР_2, українського виробництва, призначений для стрільби патронами 9x18 мм); патрони у кількості 164 штуки, які відповідно до висновку судової балістичної експертизи №08/3.1/3.2-177 від 04 травня 2016 року є 9-мм пістолетними патронами ПМ промислового виробництва, призначеними для стрільби з пістолетів Макарова (ПМ), Стєчкіна (АПС), "Форт 12", "Форт 14ТП"; пістолет (за поясом у ОСОБА_1 ), який відповідно до висновку судової балістичної експертизи № 08/3.1-164 від 29 березня 2016 року є бойовою, нарізною, вогнепальною зброєю - 9-мм пістолетом моделі "Форт 14ТП" (виробництва України, заводський номер НОМЕР_3 ); 13 патронів, які відповідно до висновку судової балістичної експертизи № 08/3.1-164 від 29 березня 2016 року є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї - 9-мм пістолетними патронами до пістолета ПМ (АПС), промислового виготовлення; гранату, яка відповідно до висновку судової вибухотехнічної експертизи № 3653 від 01 червня 2016 року є корпусом ручної протипіхотної гранати дистанційної дії, наступального типу РГД-5, зарядом вибухової речовини (тротилу) у міцному корпусі, спорядженим наданим на дослідження запалом УЗРГМ (засобом підриву), складає гранату РГД-5, яка належить до категорії бойових припасів, - які ОСОБА_1 незаконно носив та придбав без передбаченого законом дозволу.

3. Доводи інших учасників судового провадження

Захисник Мозгова О. О. в інтересах засудженого в засіданні Суду подані ОСОБА_1 та захисником Розумовським В. В. в інтересах засудженого касаційні скарги підтримали в повному обсязі.

Прокурор просив касаційні скарги з міркувань безпідставності їх доводів залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду - без зміни.

4. Джерела права й акти їх застосування

4.1 Кримінальний процесуальний кодекс України (4651-17)

4.1.1 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення

Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

4.1.2 Стаття 420. Вирок, ухвала про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру суду апеляційної інстанції

Частина 2. Вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

4.1.3 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції

Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Частина 2. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

4.1.4 Стаття 438. Підстави для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції

Частина 1. Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є:

1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;

3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

4.1.5 Стаття 439. Новий розгляд справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції

Частина 2. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду

5.1 Межі касаційного перегляду

З урахуванням доводів, викладених у касаційних скаргах, та меж перегляду Судом оскаржуваного судового рішення, встановлених КПК (4651-17) України, розгляд провадження здійснено в частині перевірки щодо дотримання вимог кримінального процесуального закону при новому розгляді справи судом апеляційної інстанції з урахуванням вказівок Суду та правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України [4.1.3].

5.2 Щодо невиконання вказівок касаційного суду та невідповідності оскаржуваного вироку вимогам КПК України (4651-17)

Суд не погоджується з доводами в касаційних скаргах щодо порушення апеляційним судом вимог статей 370, 420, 439 КПК України з огляду на таке.

Постановою Суду від 15 серпня 2018 року ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2017 року стосовно ОСОБА_1 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому зауважено, що всупереч вимогам ст. 419 КПК України доводів в апеляційній скарзі належним чином суд не перевірив та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без зміни.

Так, колегія суддів дійшла висновку, що звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням за вчинені злочини не сприятиме меті покарання та є недостатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів, а за умови підтвердження при перегляді справи такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винуватого звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - ст. 75 КК України, що призвело до м`якості призначеного покарання стосовно останнього.

Врахувавши вказівки Суду, викладені у зазначеній вище постанові, апеляційний суд в оскаржуваному рішенні дійшов висновку, що судом першої інстанції в повному обсязі не враховано визначених ст. 75 КК України умов для призначення такого покарання, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення ОСОБА_1 без реального відбування покарання. При цьому суд надав оцінку і тому, що потерпілі ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в залі суду пояснили та надали відповідні письмові докази про повне відшкодування обвинуваченим завданої їм шкоди та відсутність претензій до останнього, а також повному визнанню винуватості особисто обвинуваченим, і, як результат, скасував вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 01 листопада 2016 року в частині призначеного ОСОБА_1 покарання з випробуванням, призначивши відбувати його реально та в мінімальних межах санкцій ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, з чим погоджується і Суд.

Отже, суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні навів суть доводів прокурора в апеляційній скарзі, всебічно їх перевірив, надав відповідь на кожен з них, у тому числі й щодо необґрунтованого звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, на яке звертала увагу і колегія суддів під час попереднього касаційного перегляду справи, проаналізував, докладно вмотивував та прийняв ipso facto et ipso jure(в силу самого факту й по закону) обґрунтоване в частині призначеного покарання судове рішення, відповідно до вимог кримінального процесуального закону [4.1.1, 4.1.2, 4.1.5].

5.3 Щодо невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого

Відповідно до наданих касаційному суду процесуальним законом повноважень підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого [4.1.4].

Обґрунтованість засудження ОСОБА_1 за інкримінованими статтями КК України (2341-14) та правильність кваліфікації його дій у касаційних скаргах не оспорюються та не заперечуються, а доводи про безпідставне скасування судом апеляційної інстанції застосування положень ст. 75 КК України стосовно ОСОБА_1 є необґрунтованими з огляду на таке.

З наведених засудженим та захисником у його інтересах доводів у касаційних скаргах, вбачається, що скаржники порушують питання про недотримання апеляційним судом визначених законом вимог, що стосуються аргументованості призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює надані суду державою його повноваження обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення, у визначених законом випадках, спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, із застосуванням ст. 69 КК України, тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість, зокрема, виправлення засудженого без відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, вимогами якої встановлено, що таке рішення суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку, умотивувавши своє рішення, крім випадків засудження за корупційний злочин, про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, встановленого в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України (2341-14) .

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у даному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що в ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість певного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію вчинення злочину, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету та засади його призначення. Тобто поняття "особа обвинуваченого" вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття "особа винного".

Щодо обставин цього провадження, то, призначаючи обвинуваченому покарання без застосування положень ст. 75 КК України, апеляційний суд виходив з того, що ОСОБА_1 вчинив злочини, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких та вчинені проти власності та громадської безпеки, врахував кількість вилученої вогнепальної зброї (придатної для використання) та боєприпасів, які засуджений незаконно придбав, зберігав та носив вулицями міста, і водночас те, що ОСОБА_1 вперше притягується до кримінальної відповідальності, а матеріалами справи підтверджено, що в судовому засіданні останній щиро розкаявся у вчиненому та висловив твердий намір не допускати подібних вчинків у майбутньому, добровільно відшкодував завдані збитки, а також суд взяв до уваги позицію потерпілих, які не наполягали на призначенні засудженому реальної міри покарання, а навпаки.

Крім того, при призначенні покарання суд зважив на дані, що характеризують особу ОСОБА_1, а саме те, що на обліку в лікарів психіатра та нарколога він не перебуває, одружений, має на утриманні малолітню дитину.

Отже, аргументи засудженого та захисника з приводу неврахування повною мірою всіх обставин при призначенні покарання є неприйнятними.

Таке покарання, на переконання Суду, є співмірним протиправним діянням, відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Переконливих аргументів, які б свідчили про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, Судом не встановлено.

5.4 Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про можливість виправлення засудженого тільки в умовах ізоляції від суспільства, визнає призначене ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкціями ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК України, справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів, а тому відсутні й підстави для задоволення вимог у касаційних скарг.