559/366/17 Про таємне, неодноразове викрадення чужого майна, скоєне за попередньою змовою групою осіб - 10.10.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Лейковського А.М. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 03 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 26 липня 2018 року у кримінальних провадженнях № 12017180040000131 від 17 лютого 2017 року та № 12016180160000183 від 27 лютого 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Мукачево Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_1,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця м. Мукачево Закарпатської області, мешканця АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 03 березня 2018 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироками Буського районного суду Львівської області від 11 липня 2017 року і Бродівського районного суду Львівської області від 30 жовтня 2017 року та остаточно за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

За вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 03 березня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а за фактом вчинення 05 червня 2017 року крадіжки чужого майна з господарства ОСОБА_3 (ч. 3 ст. 185 КК України) - виправдано за недоведеністю вини у вчиненому злочині.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 12 грудня 2017 року та остаточно за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк перебування його під вартою з 18 лютого 2017 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто солідарно із засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь потерпілого ОСОБА_4 на відшкодування заподіяної матеріальної шкоди 9293 грн. та на відшкодування заподіяної моральної шкоди 25000 грн.

Згідно з вироком ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винуватими у тому, що вони 08 серпня 2016 року, в період часу з 11:00 до 13:00, керуючись корисливим мотивом, діючи за попередньою змовою, проникли до будинку потерпілої ОСОБА_5 та умисно, таємно, повторно викрали її майно, чим спричинили потерпілій майнової шкоди на загальну суму 7741 грн.

Крім того, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за аналогічних обставин в період з 27 вересня 2016 року по 20 жовтня 2016 року умисно, повторно, з проникненням у житло, таємно викрали майно потерпілих: ОСОБА_4 на загальну суму 7087 грн., ОСОБА_6 на загальну суму 19797 грн., ОСОБА_7 на загальну суму 2177 грн. та ОСОБА_8 на загальну суму 430 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 26 липня 2018 року вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 03 березня 2018 року змінено.

Ухвалено стягнути солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_4 на відшкодування заподіяної моральної шкоди 10000 грн.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_2 у строк покарання строк перебування його під вартою з 07 березня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 26 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі захисник Лейковський А.М., що діє в інтересах засудженого ОСОБА_1, просить перевірити вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду у касаційному порядку.

На обґрунтування своїх вимог вказує про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. При цьому посилається на неправильне застосування місцевим судом положень ст. 72 КК України, а саме неправильне зарахування засудженому ОСОБА_1 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, захисник вказує, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_1 покарання, в порушення вимог ст. 70 КК України не зарахував до покарання за вказаним вироком покарання за вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області від 07 липня 2017 року.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

У судовому засіданні захисник Лейковський А.М. та засуджений ОСОБА_1 касаційну скаргу підтримали в повному обсязі, прокурор заперечувала щодо її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Як установлено пунктами 2, 3 частини 1 ст. 438 КПК України, одними з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК України при з наявності підстав, зазначених у пунктах 2, 3 частини 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 413 - 414 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості та кваліфікації дій засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюється, а тому у касаційному порядку не перевіряється.

У своїй касаційній скарзі захисник вказує на неправильне застосування судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 КК України. При цьому зазначає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого ОСОБА_1 через суворість.

Однак колегія суддів приходить до висновку про безпідставність зазначених доводів з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області від 07 липня 2017 року ОСОБА_1 призначено покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 12 грудня 2017 року із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за вказаним вироком та вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області від 07 липня 2017 року визначено остаточне покарання ОСОБА_1 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 03 березня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Котелевського районного суду Полтавської області від 12 грудня 2017 року та визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Таким чином, порушень вимог ст. 70 КК України, щодо яких захисник наголошує у своїй касаційній скарзі, колегією суддів не встановлено.

Разом з тим, доводи захисника про неправильне застосування місцевим судом положень ст. 72 КК України, на переконання колегії суддів, є обґрунтованими.

Так, згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) (далі - Закон № 838-VIII (838-19) ), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України (2341-14) , який ґрунтується на Конституції України (254к/96-ВР) та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України (2341-14) , у зв`язку з чим охоплюються поняттям "закон про кримінальну відповідальність".

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" від 18 травня 2017 року №2046-VIII (2046-19) (далі - Закон №2046-VIII (2046-19) ), що набрав чинності 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII (838-19) ) зарахував ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 лютого 2017 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом з тим, місцевий суд не зазначив яким чином слід зарахувати попереднє ув`язнення у строк покарання після 21 червня 2017 року.

В свою чергу, переглядаючи вирок місцевого суду, апеляційний суд взагалі не застосував до ОСОБА_1 положення ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

За таких обставин не застосування до засудженого ОСОБА_1 з 17 лютого 2017 року (дата фактичного затримання відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 17 лютого 2017 року) до 26 липня 2018 року положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII (838-19) ), а саме не зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції має зворотню силу як такий, що не погіршує становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).

У зв`язку з тим, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги захисника та зарахування засудженому ОСОБА_1 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII (838-19) ) у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року по 26 липня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Разом із тим, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України, якщо задоволення касаційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд зарахував ОСОБА_2 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 07 березня 2017 року по 20 червня 2017 року (в редакції Закону № 838-VIII (838-19) ), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 26 липня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (в редакції Закону № 2046-VIII (2046-19) ).

Однак, на переконання колегії суддів, застосування до засудженого ОСОБА_2 положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №2046-VIII (2046-19) ) є недопустимим, оскільки в даному випадку закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку щодо необхідності зарахування засудженому ОСОБА_2 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII (838-19) ) у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 26 липня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на викладене, враховуючи, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вказані судові рішення - зміні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

Касаційну скаргу захисника Лейковського Андрія Миколайовича в інтересах засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 03 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 26 липня 2018 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII (838-19) зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 лютого 2017 року по 26 липня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України зарахувати ОСОБА_2 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 26 липня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.