310/6868/17 Про незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, та зберігання наркотиків для власного вживання - 08.10.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції (далі - прокурор), на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 листопада 2017 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 07 листопада 2018 року в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017080130002621, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_4, зареєстрованого у тому ж місті ( АДРЕСА_2 ), такого, що не має судимостей,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 листопада 2017 року ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - на строк 5 років без конфіскації майна, яке є його власністю, за ч. 2 ст. 309 КК - на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, яке є його власністю. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він за встановлених судом першої інстанції обставин та детально наведених у вироку в кінці червня 2017 року об 11:00 у районі дитячого оздоровчого табору "Оріон", на вул. Олега Сухарєва (Ленінградській) у м. Бердянську виявив поліетиленовий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, який забрав, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб та, зберігаючи його при собі, переніс за місцем свого проживання - у квартиру АДРЕСА_3, де продовжив його незаконно зберігати з метою збуту.

07 липня 2017 року приблизно о 18:00 ОСОБА_1, перебуваючи за місцем свого проживання, взяв частину особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, який пересипав у паперовий згорток і, зберігаючи його при собі з метою збуту, переніс до громадської зупинки "Фестивальна", розташованої біля будинку № 110/27а на вул . Мелітопольське шосе у м. Бердянську, де в цей же день приблизно о 18:20 за 250 грн незаконно збув ОСОБА_2, канабіс загальною масою 1,76 г. (в перерахунку на суху речовину). Після чого 08 липня 2017 року о 17:50 ОСОБА_2 добровільно видав придбаний ним наркотичний засіб працівникам поліції.

Залишкову частину канабісу ОСОБА_1 продовжив зберігати за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.

09 серпня 2017 року приблизно об 11:40 ОСОБА_1, діючи повторно, перебуваючи за місцем свого проживання, вибрав у згорток частину канабісу і, зберігаючи його при собі з метою збуту, переніс до кафе "Рибак", на вул. Приморській у м. Бердянську, де в цей же день приблизно о 12:30 у ході проведення оперативної закупки за 500 грн незаконно збув ОСОБА_2 зазначений канабіс загальною масою 5,52 г. (в перерахунку на суху речовину), який ОСОБА_2 надалі видав працівникам поліції.

22 серпня 2017 року приблизно о 09:20 працівники поліції в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 за вищевказаною адресою на балконі виявили та вилучили паперовий згорток з канабісом, загальною масою 5,427 г. (в перерахунку на суху речовину), який ОСОБА_1, будучи особою, котра раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, незаконно зберігав без мети збуту.

Запорізький апеляційний суд ухвалою від 07 листопада 2018 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 без змін.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи, доведеності винуватості засудженого ОСОБА_1 та юридичної кваліфікації його дій, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи наведене, прокурор указує на те, що місцевий суд, при призначенні ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 69 КК повторно врахував ті ж обставини, що пом`якшують покарання засудженого, які урахував і при прийнятті рішення про звільнення ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК, що, на думку прокурору, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Також прокурор вважає, що суд першої інстанції належним чином не врахував суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_1 злочинів, а також їх тяжкості. На вказані порушення не звернув уваги апеляційний суд, який, залишаючи вирок місцевого суду без змін, належним чином не з`ясував обставин, що характеризують особу засудженого, та повторно виклав у своєму рішенні висновки суду першої інстанції. Враховуючи викладене, прокурор вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій належним чином не вмотивували своїх рішень про можливість виправлення ОСОБА_1 без реального відбування призначеного покарання.

Позиції інших учасників судового провадження

У своїх письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник засудженого Тітова О. Г. - Соботюк В. А., посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити її без задоволення, а постановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення - без зміни.

Також у запереченні захисник Соботюк В . А. просить провести касаційний розгляд за відсутності його та засудженого, що також підтверджує останній у своїй заяві, долученій до поданих захисником заперечень.

У судовому засіданні прокурор, навівши відповідні пояснення, частково підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині прокурор не оскаржує.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

За ч. 3 цієї статті підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються ст. 69 КК України.

Згідно з приписами ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.

Положеннями ст. 75 КК передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).

Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_1 покарання врахував: характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу засудженого, котрий раніше не був судимий, характеризується позитивно, повністю визнав свою вину, сприяв слідству і суду в установлені істини у справі, щиро розкаявся у вчиненому.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості скоєних ОСОБА_1 злочинів та дають підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі.

Крім того, за таких обставин місцевий суд вважав, що виправлення засудженого можливе без його ізоляції від суспільства і що можна застосувати до нього положення статей 75, 76 КК, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, просив скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий, яким призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - на строк 4 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю, окрім житла, за ч. 2 ст. 309 КК - на строк 2 роки та на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна, яке є його власністю, окрім житла. У решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Тобто законності й обґрунтованості рішення місцевого суду в частині призначення ОСОБА_1 покарання нижче від найнижчої межі на підставі ст. 69 КК прокурор в апеляційній скарзі не оскаржував, а тому апеляційний суд відповідно до вимог ст. 404 КПК не перевіряв висновку місцевого суду щодо призначення ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 69 КК.

При цьому апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку перевірив усі посилання й доводи, викладені прокурором в апеляційній скарзі, щодо необґрунтованого звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК і, не встановивши підстав для скасування вироку місцевого суду, вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши аргументи та підстави для прийняття такого рішення.

Зокрема, апеляційний суд, мотивуючи свій висновок у частині застосування положень ст. 75 КК, зазначив, що відсутність у справі обтяжуючих обставин та тяжких наслідків від вчиненого засвідчує правильність прийнятого судом рішення з питання застосування до ОСОБА_1 . положень статей 75, 76 КК. Також апеляційний суд урахував відсутність у матеріалах провадження даних про те, що протягом часу, який минув із моменту вчинення злочинів, ОСОБА_1 вчинив будь-які протиправні діяння, що, на думку суду, також засвідчує правильність висновків суду про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.

Крім того, суд апеляційної інстанції встановив, що ОСОБА_1 проживає разом із матір`ю, яка є інвалідом та потребує сторонньої допомоги, щиросердно розкаявся з приводу вчиненого, вперше притягується до кримінальної відповідальності, є особою молодого віку, позитивно характеризується за місцем проживання, у зв`язку зі смертю батька є єдиним помічником для матері - інваліда 2-ї групи, яка потребує сторонньої допомоги.

З огляду на викладене та з урахуванням установлених апеляційним судом обставин і наведених ним мотивів Верховний Суд вважає правильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій про можливість виправлення засудженого ОСОБА_1 та попередження вчинення ним нових злочинів без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

На думку Верховного Суду, такі висновки судів попередніх інстанцій з урахуванням обставин цього кримінального провадження відповідають принципам законності, індивідуалізації та справедливості при призначенні покарання.

Касаційна скарга прокурора не містить переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановлених у кримінальному провадженні судових рішень.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, містить достатні відповіді на доводи, викладені в апеляційній скарзі, та мотиви, з яких суд виходив при постановленні рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судових рішень, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.

Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436- 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, а постановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення - без зміни.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 листопада 2017 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 07 листопада 2018 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.