161/19288/13-к Про незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів - 08.10.2019 Прийняття

розглянув касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 24 січня 2019 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013020020000165 від 08 квітня 2013 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя м. Луцька, раніше судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 березня 2018 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 2 статті 307 КК та виправдано на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ).

Згідно з вироком органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він, будучи раніше неодноразово притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знято та не погашено у встановленому законом порядку, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, а навпаки, діючи з корисливих мотивів, посягаючи на порядок обігу наркотичних засобів, встановлений Законом України від 22 грудня 2006 року "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" та Законом України від 15 лютого 1995 року "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними", вчинив новий злочин, пов`язаний з незаконним придбанням, зберіганням та перевезенням з метою збуту, а також незаконним збутом наркотичних засобів.

Так, 15 червня 2013 року у вечірній час ОСОБА_1 разом ОСОБА_2, діючи з корисливих мотивів та за попередньою змовою, незаконно зберігали з метою збуту та перевезли в салоні автомобіля "BMW-520" (д.р.н. НОМЕР_1 ) до парку ім. 900-річчя м. Луцька, що поблизу Луцької міської клінічної лікарні № 2 на просп. Відродження, 13,, медичний шприц із наркотичним засобом - опієм ацетильованим, який був незаконно придбаний останнім за не встановлених досудовим розслідуванням обставин, з метою не бути викритими правоохоронними органами та заховали його під дерев`яну колоду у вказаному парку.

Цього ж дня о 19:40 ОСОБА_1 разом ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою у парку ім. 900-річчя м. Луцька, тобто в місці масового перебування громадян, незаконно збули ОСОБА_3, який залучався працівниками міліції до проведення оперативної закупівлі, за грошову винагороду в сумі 160 грн попередньо захований ними медичний одноразовий шприц об`ємом 2 куб.см з рідиною коричневого кольору, який цього ж дня був вилучений в ОСОБА_3 працівниками міліції.

Згідно з висновком експерта № 428/435 від 18 червня 2013 року надана на експертизу рідина коричневого кольору у шприці придбана 15 червня 2013 року ОСОБА_3 у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, який відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" (770-2000-п) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено (таблиця ІI, список №2). Маса вилученого ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину становила 0,052 г.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за частиною 2 статті 307 КК як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб, в місцях масового перебування громадян, предметом яких були особливо небезпечні наркотичні засоби.

З таким обвинуваченням суд першої інстанції не погодився.

Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 24 січня 2019 року вказаний вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вимоги обґрунтовано тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно та без належних мотивів відхилив клопотання прокурора про безпосереднє дослідження доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_1 та які судом першої інстанції оцінено однобічно й упереджено.

На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на практику Верховного Суду України наведену в постанові №249кс15 від 21 січня 2016 року, та Верховного Суду, наведену в постанові від 01 лютого 2018 року №37км18.

Крім того, суд апеляційної інстанції не надав оцінки доводам прокурора про безпідставність визнання судом першої інстанції недоведеним складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, зокрема, не допитав свідка ОСОБА_3, який купував наркотичний засіб та був безпосереднім свідком події злочину.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, доводи захисника, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Мотиви Суду

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухваленню 15 березня 2018 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області вироку передували два вироки з подальшим скасуванням.

Так, вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 жовтня 2014 року засуджено: ОСОБА_4 - за частинами 2, 3 статті 309, частиною 2 статті 317 КК; ОСОБА_2 - за частинами 2, 3 статті 309 КК; ОСОБА_1 - за частиною 2 статті 307 КК. ОСОБА_2 виправдано за частиною 2 статті 307 КК по епізодам щодо збуту наркотичного засобу ОСОБА_5 та ОСОБА_3 за недоведеністю його винуватості у вчиненні цього кримінального правопорушення. ОСОБА_4 виправдано за частиною 2 статті 307 КК по епізодам щодо збуту наркотичного засобу ОСОБА_6 та ОСОБА_7, оскільки не доведено, що було вчинено кримінальні правопорушення, у яких він обвинувачується.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 30 грудня 2014 року вказаний вирок скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме на підставах пунктів 4, 7 частини 2 статті 412 КПК.

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 листопада 2015 року засуджено: ОСОБА_4 - за частинами 2, 3 статті 309, частиною 2 статті 317 КК; ОСОБА_2 - за частиною 2 статті 309 КК; ОСОБА_1 - за частиною 2 статті 307 КК.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 24 червня 2016 року вказаний вирок у частині засудження ОСОБА_1 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Одночасно з вироку по обвинуваченню щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_2 за частинами 2, 3 статті 309 КК виключено кваліфікуючу ознаку - особливо небезпечний наркотичний засіб. В іншій частині вирок залишено без зміни. Крім того, в порядку частини 2 статті 404 КПК ОСОБА_4 та ОСОБА_2 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 вересня 2013 року по 30 грудня 2014 року включно з розрахунку відповідно до частини 5 статті 72 КК, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі,.

Скасовуючи вирок щодо ОСОБА_1 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції виявив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону як такі, що перешкодили прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Зокрема, апеляційний суд вказав, що не було допитано свідка сторони обвинувачення, а саме закупника ОСОБА_3, якому вручалися кошти, якого оглядалися і який був єдиною особою, яка б могла вказати, що саме було предметом закупки в ОСОБА_1, куди вони попрямували після здійснення закупки, за яку саме суму було здійснено закупку та в якому місці було взято додаткові кошти.

Вважалося, що суд першої інстанції, посилаючись на протокол огляду покупця як на доказ винуватості ОСОБА_1, залишив поза увагою те, що відповідно до показань останнього закупівлю здійснювала особа жіночої статі, що вбачається і з відеозапису контрольної закупки від 15 червня 2013 року та протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 26 жовтня 2013 року, згідно з яким покупець розмовляє як особа жіночої статі. Проте в акті покупець описується як особа чоловічої статі та його огляд проведено працівниками правоохоронного органу - особами чоловічої статі, що визнано прямим порушенням норм процесуального закону, якими забороняється проводити огляд особи працівниками органів внутрішніх справ протилежної статі.

Крім того, вказано, що судом не надано оцінки такій обставині, як відсутність закупника поза візуальним контролем учасників оперативної закупки з моменту здійснення закупки до зустрічі з слідчим, відсутність запису моменту здійснення закупки до зустрічі з слідчими, відсутність запису моменту передачі закупленої речовини в шприці об`ємом 2 куб.см покупцем працівнику правоохоронного органу в присутності понятих.

Зазначалося про суперечності у вироку суду першої інстанції, оскільки у формулюванні обвинувачення, яке визнано судом доведеним, вказано, що обвинувачений збув наркотичний засіб за 160 грн, а в мотивувальній його частині зазначено, що закупник придбав наркотичний засіб у ОСОБА_1 за 200 грн, взявши 40 грн в іншому місці. При цьому суд хоча і дослідив постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, однак не проаналізував та не дав оцінку тій обставині, що згідно з цим документом, постановлено використати для контрольованої закупки грошові кошти в сумі 160 грн.

Також вважалося залишеним не проаналізованим і досліджений судом протокол про результати контролю за вчиненням злочину, в якому відсутні дані про те, що закупник взяв в іншому місці 40 грн та заплатив їх ОСОБА_1, а також залучення закупником інших коштів, крім вручених йому органом, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, з урахуванням вимог Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності.

Виконуючи зазначені вказівки апеляційного суду, суд першої інстанції 15 березня 2018 року ухвалив щодо ОСОБА_1 виправдувальний вирок, яким його за частиною 2 статті 307 КК визнано невинуватим на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 КПК.

Виправдовуючи ОСОБА_1 у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також у незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в місцях масового перебування громадян, предметом яких були особливо небезпечні наркотичні засоби, суд першої інстанції вважав, що обвинувачення за частиною 2 статті 307 КК не знайшло свого підтвердження, оскільки представлені та досліджені в судовому засіданні докази сторони обвинувачення не доводять поза розумним сумнівом, що кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 307 КК, було вчинено ОСОБА_1

Визнано не спростованою в ході судового розгляду версію ОСОБА_1 про те, що він збув закупнику ОСОБА_3 краплі для очей, оскільки прокурором протягом всього часу судового провадження на підставі обвинувального акта щодо ОСОБА_1 за частиною 2 статті 307 КК, а саме з 14 листопада 2013 року, враховуючи також призначення нового судового розгляду судом апеляційної інстанції 24 жовтня 2016 року, не було забезпечено явку закупника ОСОБА_3 для безпосереднього допиту його як свідка в суді. При цьому ухвалами суду тричі (19 жовтня 2017 року, 02 листопада 2017 року, 30 листопада 2017 року) було встановлено процесуальний строк прокурору для забезпечення прибуття в судове засідання свідків сторони обвинувачення, однак прибуття свідка ОСОБА_3 в суд не було забезпечено стороною обвинувачення, а тому судовий розгляд проведено без його допиту з метою дотримання розумних строків.

Вказувалося на ненадання суду прокурором також відомостей про належне повідомлення вказаного свідка зі змістом судового виклику, а тому були відсутні підстави для вжиття судом заходів реагування, передбачених статтями 139, 140 КПК, з врахуванням також того, що анкетні дані вказаного свідка є легендовані. У зв`язку із цим суд був позбавлений можливості з`ясувати у свідка ОСОБА_3, що саме було предметом закупки в ОСОБА_1, куди вони попрямували після здійснення закупки, за яку саме суму було здійснено закупку та в якому місці було взято додаткові кошти, а також переконатися, що саме та речовина, яку передав закупнику ОСОБА_1 була вилучена та передана працівникам міліції.

У зв`язку з цим суд першої інстанції взяв за основу показання ОСОБА_1 про те, що закупівлю проводила особа жіночої статі, оскільки такі його показання об`єктивно підтверджуються відеозаписом контрольної закупки від 15 червня 2013 року та протоколом дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 26 жовтня 2013 року, згідно з яким покупець розмовляє як особа жіночої статі. Тоді як, в актах огляду та вручення грошових коштів від 15 червня 2013 року (т.1 а.к.п. 114, 115) покупець описується як особа чоловічої статі, і його огляд на порушення вимог КПК (4651-17) проведено працівниками правоохоронного органу - особами чоловічої статі.

Суд першої інстанції також звернув увагу на відсутність запису моменту передачі закупленої речовини в шприці об`ємом 2 куб.см покупцем працівнику правоохоронного органу в присутності понятих, відсутність закупника поза візуальним контролем учасників оперативної закупки з моменту здійснення закупки до зустрічі з слідчими.

Крім того, вказано, що постановою прокурора прокуратури Волинської області Смаль О.І. від 11 червня 2013 року було прийнято рішення про проведення в ОСОБА_1 контрольованої закупки наркотичної речовини - опію ацетильованого за грошові кошти у сумі 160 грн. Згідно з актом огляду та вручення грошових коштів від 15 червня 2013 року закупнику ОСОБА_3 для проведення оперативної закупівлі в ОСОБА_1 було вручено саме 160 грн із зазначенням серій та номіналів відповідних купюр. Однак із показань ОСОБА_1 вбачається, що краплі закупнику він продав за 200 грн, що об`єктивно підтверджується відеозаписом оперативної закупки та протоколом дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 26 жовтня 2013 року (т.1, а.к.п.135), а отже закупку було проведено із залученням власних коштів закупника, без відповідної санкції прокурора.

Переглядаючи виправдувальний вирок, апеляційний суд визнав обґрунтованими мотиви такого висновку місцевого суду. Також додатково зазначено, що під час апеляційного розгляду прокурор також не забезпечив явку свідка ОСОБА_3 з метою з`ясування предмета закупки в ОСОБА_1, та повідомлено про те, що працівники правоохоронного органу, а саме ОСОБА_8 та ОСОБА_9, під час досудового та судового розгляду не допитувалися як свідки, а клопотання про їх допит заявлено перед судовими дебатами.

Враховуючи тривалий розгляд кримінального провадження та обсяг представлених стороною обвинувачення доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 за частиною 2 статті 307 КК, колегія суддів вважає мотиви виправдання останнього обґрунтованими.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово висловлювався у справі "Ваньян проти Російської Федерації", що Конвенція не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього розслідування і коли цього вимагає характер злочину. Інша справа - подальше використання їх показань судом як підстави для визнання винними. Втручання таємних агентів має бути обмеженим і забезпеченим відповідними гарантіями, навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних речовин. Згідно з вимогами справедливого судового розгляду по кримінальних справах, які містяться у статті 6 Конвенції, публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних речовин не можуть служити підставою для використання доказів, отриманих у результаті провокації з боку міліції. Якщо злочин було ймовірно спровоковано діями таємних агентів, і ніщо не припускає, що він був би вчинений і без будь-якого втручання, то ці дії вже не є діяльністю таємного агента та представляють собою підбурювання до вчинення злочину. Подібне втручання і використання його результатів у кримінальному процесі можуть призвести до того, що буде непоправно підірваний принцип справедливості судового розгляду.

У пункті 92 рішення Європейського суду з прав людини від 02 жовтня 2012 року у справі "Веселов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що будь-яка негласна інформація повинна відповідати вимозі, що слідство має вестися в цілому в пасивній формі.

При вивченні інших доказів суди враховували, що відповідно до пунктів 54, 55 рішення Європейського суду з прав людини від 21 жовтня 2010 року у справі "Корнєв і Карпенко проти України" докази мають, як правило, подаватись у відкритому судовому засіданні у присутності обвинуваченого з розрахунку на аргумент у відповідь. З цього правила є винятки, але вони не можуть порушувати права захисту. Тому незабезпечення стороною обвинувачення допиту в судовому засіданні легендованої особи, яка безпосередньо придбала в обвинуваченого наркотичні засоби, ставить під сумнів законність проведення такої оперативної закупки в обвинуваченого.

Оцінивши докази у кримінальному провадженні, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, тривалість судового розгляду, об`єм доказів на підтвердження обвинувачення та вказівки апеляційного суду при скасуванні попереднього обвинувального вироку, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обгрунтованого висновку, що прокурором не доведено поза розумним сумнівом, що кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 307 КК, було вчинено ОСОБА_1 .

З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає порушень принципу безпосередності дослідження доказів у кримінальному провадженні, оскільки суд апеляційної інстанції навів відповідні підстави при залишенні рішення суду першої інстанції без зміни.