265/2130/14-к Про незаконне придбання та зберігання небезпечного наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту - 19.09.2019 Прийняття

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді провадження судом першої інстанції, з доповненнями прокурора вищого рівня - заступника прокурора Донецької області, на ухвалу Донецького апеляційного суду від 17 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120140507900000085,

стосовно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в місті Маріуполі Донецької області, засудженого за ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК України (2341-14) ).

1. Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала

Прокурор у касаційній скарзі виклала вимогу до суду касаційної інстанції про скасування оскаржуваного судового рішення з подальшим призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме статей 94, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) України), що виразилось у ненаданні оцінки всім доводам апеляційної скарги прокурора, а також доказам з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, та потягло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Свої вимоги також мотивує тим, що апеляційний суд, за наявності переконливих доказів, які прямо підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, не надав усім доказам сторони обвинувачення належної оцінки в їх сукупності та безпідставно закрив кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України стосовно обвинуваченого на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Крім того, надаючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, зазначає, що відповідно до фактичних обставин кримінального правопорушення висновки суду про те, що мала місце провокація злочину зі сторони працівників правоохоронного органу є необґрунтованими.

В доповненні до касаційної скарги прокурора, яке надійшло на адресу Верховного Суду 18 вересня 2019 року від заступника прокурора Донецької області, окрім вищезазначених доводів, зауважено, що суд апеляційної інстанції, в порушення вимог ст. 32 КК України, необґрунтовано погодився з висновками районного суду, зокрема, що дії ОСОБА_1 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки він незаконно придбав, виготовив, та зберігав наркотичний засіб, без мети збуту, повторно, у зв`язку з тим, що цією ж ухвалою Донецького апеляційного суду від 17 січня 2019 року кримінальне провадження відносно останнього за ч. 2 ст. 307 КК України закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а дії особи в цій частині і були підставою для кваліфікації злочину саме як вчиненого повторно.

Крім того, на думку прокурора вищого рівня, суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, встановивши відповідно до ст. 91 КПК України обставину, яка підлягає доказуванню - іншу дату вчинення кримінального правопорушення (не 19 січня, а 20 січня 2014 року), що узгоджується з наданими показаннями самого обвинуваченого в суді першої інстанції щодо дати події першого епізоду злочинного діяння від 19 січня 2014 року, а саме, що придбаний 19 січня 2014 року наркотичний засіб, частину якого ОСОБА_1 вжив сам, а частину передав іншій особі, проте вже 20 січня 2014 року.

2. Історія провадження (судові рішення за хронологією), зміст оскаржуваного судового рішення, встановлені судами обставини та пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення, що не знайшло свого підтвердження в суді

2.1 Суд першої інстанції

За вироком Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 липня 2015 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України ухвалено звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Запобіжний захід у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишено без зміни.

Вирішено стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави кошти за проведення судово-хімічних експертиз в сумі 391, 20 грн.

Вироком суду також вирішено долю речових доказів.

2.2 Суд апеляційної інстанції

За ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 13 липня 2016 року постановлено апеляційні скарги прокурора та захисника Довженка В. І., діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 липня 2015 року - без зміни.

Внесену заставу в розмірі 24360 грн вирішено повернути заставодавцю.

2.3 Суд касаційної інстанції

За постановою Верховного Суду від 03 липня 2018 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 13 липня 2016 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Рішення касаційного суду мотивовано тим, що суд апеляційної інстанції, в порушення вимог ст. 419 КПК України, залишаючи апеляційні скарги сторін провадження без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни, належним чином доводи зазначені в апеляційних скаргах не перевірив, переконливих мотивів для їх спростування не навів, та свого рішення не мотивував, натомість обмежився лише посиланням в своїй ухвалі на норми національного кримінального процесуального законодавства та практику Європейського суду з прав людини.

2.4 Суд апеляційної інстанції (ухвала, що оскаржується)

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 17 січня 2019 року апеляційні скарги прокурора та захисника Довженка В. І., подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, задоволено частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 липня 2015 року стосовно ОСОБА_1 змінено.

Виключено з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним - незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу - опію ацетильованого масою 4,241 г (в перерахунку на суху речовину 0,383 г) без мети збуту та незаконне виготовлення, зберігання наркотичного засобу - опію ацетильованого масою 2,985 г (в перерахунку на суху речовину 0,075 г) без мети збуту, повторно.

Кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

В решті вирок залишено без зміни.

2.5 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами

27 січня 2014 року в період часу з 15 до 16 години 00 хвилин, під час проведення обшуку за місцем реєстрації ОСОБА_1 - в АДРЕСА_1, працівниками міліції було виявлено та вилучено речовину рослинного походження масою 9,4 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс (в перерахунку на суху речовину 8,6 г), який він незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Того ж дня, в період часу з 16 до 17 годин 00 хвилин, під час обшуку вже за місцем мешкання ОСОБА_1 - в АДРЕСА_1 був вилучений одноразовий медичний шприц, заповнений рідиною масою 2,945 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований (в перерахунку на суху речовину - 0,068 г), який останній незаконно виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту, повторно.

2.6 Пред`явлене обвинувачення ОСОБА_1, що не знайшло свого підтвердження в суді

Органами досудового слідства ОСОБА_1, пред`явлено обвинувачення у тому, що при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, діючи умисно, переслідуючи мету незаконного виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою подальшого збуту, незаконно виготовив за місцем свого проживання за адресою: в АДРЕСА_1 з таких інгредієнтів як насіння маку, соди, укусу та води, небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, та в подальшому незаконно зберігав за місцем проживання з метою збуту.

19 січня 2014 року, в ході проведення першого етапу оперативної закупки, ОСОБА_1 діючи умисно, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись на проспекті Перемоги, біля будинку 101 в Орджонікідзевському районі міста Маріуполя, збув (продав) за 250 грн оперативному покупцю ОСОБА_2 медичний шприц однократного застосування, проградуйований на 5 мл, заповнений рідиною масою 4,241 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину - 0,383 г, який він раніше виготовив та зберігав за місцем свого мешкання.

Він же, 27 січня 2014 року, приблизно о 12 годині 00 хвилин в ході проведення другого етапу оперативної закупки, діючи умисно, повторно, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись на перехресті проїзду Панфілова та вулиці Московської в Орджонікідзевському районі міста Маріуполя, збув (продав) за 200 грн оперативному покупцю ОСОБА_2 медичний шприц однократного застосування, проградуйований на 5 мл, заповнений рідиною масою 2,985 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину - 0,075 г.

Дані дії ОСОБА_1 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно.

3. Доводи інших учасників судового провадження

Прокурор у засіданні суду касаційної інстанції вимоги касаційної скарги з доповненнями підтримала та просила їх задовольнити в повному обсязі.

Захисник та засуджений проти задоволення вимог прокурора заперечили з міркувань їх необґрунтованості та безпідставності.

4. Джерела права й акти їх застосування

4.1 Кримінальний процесуальний кодекс України (4651-17)

4.1.1 Стаття 94. Оцінка доказів

Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

4.1.2 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення

Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

4.1.3 Стаття 409. Підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції

1. Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

4.1.4 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції

Частина 3. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

4.1.5 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції

Частина 2. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

4.1.6 Стаття 436. Повноваження суду касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги

Частина 1. Суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право:

1) залишити судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення;

2) скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції;

3) скасувати судове рішення і закрити кримінальне провадження;

4) змінити судове рішення.

4.1.7 Стаття 438. Підстави для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції

1. Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є:

1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;

3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду

5.1 Межі касаційного перегляду

З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, доповненні до неї, та меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваних судових рішень, встановлених КПК України (4651-17) , розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки доводів, викладених у скарзі з доповненням щодо дотримання судом апеляційної інстанції правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації дій засудженого, відповідності вимог кримінального процесуального закону.

Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого [4.1.5].

5.2 Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону

Доводи прокурора щодо незгоди з даною апеляційним судом оцінкою доказів, оспорювання встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що, виходячи з вимог КПК (4651-17) України, не є предметом перевірки суду касаційної інстанції [4.1.7].

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення [4.1.2], убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Водночас, згідно зі ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції мають зазначатись узагальнені доводи осіб, котрі подали апеляційні скарги, мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, та положення закону, якими він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі вищевказаного суду має бути зазначено які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали [4.1.4].

Верховний Суд звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції [4.1.3], і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів.

Щодо тверджень прокурора про безпідставність закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 307 КК України стосовно ОСОБА_1 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України суд касаційної інстанції зазначає таке.

У разі встановлення апеляційним судом обставин, передбачених статтею 284 КПК України, рішення про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, передбачене ст. 417 КПК України, має бути належним чином мотивоване, містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу обвинувального вироку та відповідну власну оцінку таких доказів, у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує винуватість особи, або зроблено помилкові висновки щодо належності та допустимості доказів.

Переглядаючи вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції, враховуючи положення ч. 3 ст. 271 КПК України, наведену у вироку суду практику Європейського суду з прав людини, показання ОСОБА_1, свідка ОСОБА_2, інші докази, надані стороною обвинувачення щодо незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту та збуту ОСОБА_1 особливо небезпечних наркотичних засобів повторно, оцінивши кожен доказ окремо та в їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не надано переконливих доказів, які б свідчили, що злочини були би вчинені ОСОБА_1 без проведення оперативних закупок наркотичних засобів із залученням до цього оперативного покупця ОСОБА_2, тобто без провокації з боку працівників міліції.

Разом з тим, дійшовши такого висновку, який повністю ґрунтується на законі, судом водночас недопустимий доказ - опій ацетильований, який був предметом оперативної закупки, помилково було визнано належним і допустимим доказом винуватості ОСОБА_1 в його виготовлені та зберіганні 19 та 27 січня 2014 року без мети збуту, повторно, зазначивши, що він розпорядився ним в подальшому на власний розсуд, а тому апеляційний суд правильно зазначив, що підстави для визнання його винуватим і кваліфікації дій за ч. 2 ст. 309 КК України за цими епізодами відсутні.

При цьому судом було досліджено витяги з Єдиного реєстру досудового розслідування щодо внесення відомостей про вчинення цих злочинів, які в порушення вимог ч. 5 ст. 214 КПК України не містили відомостей про потерпілого, заявника, а також інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення злочину (т 1 а. с. 44, 45).

Також суд надав належну оцінку постановам прокурора від 17 та 21 січня 2014 року про проведення контролю за вчиненням злочинів, які були винесені без достовірних даних або зазначення джерел їх отримання про те, що ОСОБА_1 раніше кому-небудь збував наркотичні засоби. Навпаки, відповідно до наданих сторонами відомостей про особу ОСОБА_1 убачається, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності у зв`язку з незаконним обігом наркотичних засобів. У період часу з 29 листопада 2012 року по 09 вересня 2013 року проходив стаціонарне лікування у Маріупольському тубдиспансері, після чого продовжив лікування амбулаторно.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції не погодився з висновком суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у незаконному виготовленні, зберіганні за місцем свого проживання 19 січня 2014 року рідини масою 4,241 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований в перерахунку на суху речовину 0,383 г без мети збуту, яким він розпорядився на власний розсуд, та у незаконному виготовленні, зберіганні 27 січня 2014 року рідини масою 2,985 г, яка містить аналогічний небезпечний наркотичний засіб в перерахунку на суху речовину 0,075 г без мети збуту, повторно, яким він також розпорядився на власний розсуд та виключив з мотивувальної частини вироку дане формулювання обвинувачення.

Ну думку Суду, висновки суду апеляційної інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів за встановлених фактичних обставин ґрунтується на сукупності доказів, здобутих та оцінених відповідно до вимог КПК України (4651-17) [4.1.1].

У зв`язку з вищезазначеним, суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що у цьому випадку ОСОБА_1 підлягав виправданню за ч. 2 ст. 307 КК України за двома епізодами оперативних закупок, тому апеляційним судом на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження стосовно останнього за ч. 2 ст. 307 КК України було закрито у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого в суді та вичерпанням можливості їх отримання.

Разом із тим, суд касаційної інстанції погоджується з доводами прокурора щодо допущення істотних порушень вимог КПК України (4651-17) при кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України з огляду на таке.

Відповідно до мотивувальної частини ухвали Донецького апеляційного суду від 17 січня 2019 року, суд апеляційної інстанції погодився з висновками місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу - каннабісу, масою в перерахунку на суху речовину 8,6 г, для особистого вживання без мети збуту, та незаконному виготовленні, зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, масою в перерахунку на суху речовину 0,068 г, повторно, для особистого вживання без мети збуту, які вилучені у останнього 27 січня 2014 року під час проведення обшуку відповідно за місцем його реєстрації у квартирі 5 та за місцем проживання у квартирі АДРЕСА_1 та, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України.

Зазначив, що мотивуючи висновки про винуватість ОСОБА_1, суд обґрунтовано взяв до уваги показання свідків, які були присутні в якості понятих при проведенні обшуку, оскільки вони узгоджуються з даними протоколів обшуку вказаних приміщень від 27 січня 2014 року, згідно яких були вилучені зазначена речовина та шприц з рідиною, з висновками судово-хімічних експертиз, згідно яких речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, а рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Крім того, судом апеляційної інстанції взято до уваги показання самого обвинуваченого, надані в ході апеляційного розгляду, про визнання своєї вини в цій частині обвинувачення.

Однак з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в діях ОСОБА_1 відсутня кваліфікуюча ознака повторності, оскільки цією ж ухвалою Донецького апеляційного суду від 17 січня 2019 року кримінальне провадження стосовно обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, а дії вказаної особи в цій частині і були підставою для кваліфікації саме за ознакою повторності.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 309 КК Україникримінальна відповідальність передбачена за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статей 307, 308, 310, 317 КК України, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 32 КК України, повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним злочинним наміром.

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме, за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 придбав та незаконно зберігав за місцем своєї реєстрації особливо небезпечний наркотичний засіб каннабіс та незаконно виготовив і зберігав за місцем проживання особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, для особистого вживання без мети збуту, які 27 січня 2014 року були виявлені та вилучені працівниками правоохоронних органів. Оскільки дії засудженого були тотожні й охоплені єдиним умислом без мети збуту, то незалежно від кількості виявлених предметів злочинного походження в різних місцях, така кваліфікуюча ознака як повторність в діях ОСОБА_1 відсутня.

Серед іншого, засуджений є особою, що не має судимості в силу вимог ст. 89 КК України, а тому, на думку касаційного суду, суд першої інстанції, з висновками якого, у свою чергу, погодився апеляційний суд, необґрунтовано визнав правильною кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання і виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно.

За таких обставин, доводи касаційної скарги прокурора, що стосуються безпідставної кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності, є обґрунтованими. Тому із врахуванням положень ч.2 ст. 433 КПК України слід змінити не тільки ухвалу суду апеляційної інстанції, а також й вирок суду, який не оскаржено у касаційному порядку. Судові рішення підлягають зміні, а саме: виключенню кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України - повторності, перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, що не погіршує його становище, та відповідно призначення м`якшого покарання у межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України зі звільненням від його відбування з випробуванням.

5.3 Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Враховуючи наведене, касаційна скарга прокурора з доповненнями підлягає частковому задоволенню.

В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок районного суду та ухвалу стосовно ОСОБА_1 слід змінити в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо кваліфікації дій засудженого та призначеного покарання.

В решті судові рішенняслід залишити без зміни.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді провадження судом першої інстанції, з доповненнями прокурора вищого рівня - заступника прокурора Донецької області, задовольнити частково.

В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Орджонікідзевського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 01 липня 2015 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 17 січня 2019 року стосовно ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік з покладенням на нього обов`язків, відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.