753/7485/18 Про замах на незаконне заволодіння чужим транспортним засобом, скоєне повторно, з метою незаконного заволодіння автомобілем, для подальшої здачі його до пункту прийому металобрухту і отримання грошової винагороди - 19.09.2019 Прийняття

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Середина-Буда Сумської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого, у тому числі: вироком Середино-Будського районного Сумської області від 08 жовтня 2010 року за ст. 185 ч. 3, ст.ст. 69, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць; вироком Середино-Будського районного Сумської області від 18 грудня 2013 року за

ст. 263-1 ч. 1, ст. 263 ч. 1, ст.ст. 69, 70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 3 місяці, звільненого 16 вересня 2015 року умовно-достроково на

7 місяців 17 днів,

за ст. 15 ч. 3, ст. 289 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_2 на ухвалу Київського апеляційного суду від 24 січня 2019 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 12 липня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ст. 15 ч. 3, ст. 289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він 01 квітня 2018 року приблизно о 16 годині 20 хвилин біля будинку № 29 по вул. Ревуцького в

м. Києві повторно, з метою незаконного заволодіння автомобілем марки "ВАЗ ММЗ 4502" державний номерний знак НОМЕР_1, який згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_3, та подальшої здачі його до пункту прийому металобрухту і отримання грошової винагороди, по телефону замовив послугу евакуатора з метою перевезення зазначеного автомобіля з

вул. Ревуцького до масиву Райдужний в м. Києві. По прибуттю автомобіля евакуатора марки "MAN" державний номерний знак НОМЕР_2, під керуванням ОСОБА_4, якому з метою приховання своїх дійсних намірів ОСОБА_1 надав ксерокопію посвідки на постійне проживання в Україні на ім`я ОСОБА_5, до якої попередньо власноруч вніс рукописний текст про продаж останнім зазначеного автомобіля марки "ВАЗ ММЗ 4502" ОСОБА_6, за що отримав залог 4000 гривень, та відповідні два чеки про перерахування коштів, які також попередньо підготував. Однак, злочин не було доведено до кінця з причин, які не залежали від волі ОСОБА_1, оскільки його дії були виявлені ОСОБА_7, який повідомив власника зазначеного автомобіля ОСОБА_3 про те, що його автомобіль мають намір вивезти евакуатором невідомі люди, та у подальшому ОСОБА_3 зі своїм знайомим

ОСОБА_8 затримали ОСОБА_1 біля будинку АДРЕСА_3 при спробі втечі.

Ухвалою Київського апеляційного суду міста Києва від 24 січня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 залишено без зміни, а апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва Коржа А.С. - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Указує на те, що в діях ОСОБА_1 встановлено наявність корисливого мотиву, а тому вважає, що суд на виконання вимог ст. 59 ч. 2, ст. 65 ч. 1 КК України повинен був призначити йому додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке у даному випадку, на його думку, є обов`язковим. Зазначає, що призначення ОСОБА_1 основного покарання без додаткового у виді конфіскації майна не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. На підтвердження своєї позиції прокурор також посилається на висновок щодо правозастосування, який міститься в постанові Верховного Суду України від 12 вересня 2011 року в справі № 5 - 15 кс 12.

Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, кваліфікація вчиненого за ст. 15 ч. 3,

ст. 289 ч. 2 КК України, а також призначення основного покарання в касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості колегія суддів вважає необґрунтованими.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині КК України (2341-14) (ст. 59 частини 1, 2 КК України).

Під користю (корисливими спонуканнями, корисливим мотивом) у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Санкція ст. 289 ч. 2 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої. У даній нормі конфіскація майна передбачається як факультативне додаткове покарання, тобто питання про доцільність призначення конфіскації вирішується на розсуд суду.

Із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, убачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_1 вчинив з корисливих мотивів, оскільки мав намір незаконно заволодіти транспортним засобом, здати його до пункту прийому металобрухту і отримати грошову винагороду.

Разом з тим, вирішуючи питання щодо призначення/непризначення додаткового покарання, суд врахував відсутність збитків кримінального правопорушення та матеріальних претензій з боку потерпілого і дійшов до обґрунтованого висновку про недоцільність призначення ОСОБА_1 додаткового покарання у виді конфіскації майна. Крім того, як видно із журналу судового засідання від 12 липня 2018 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації судового провадження в суді першої інстанції, прокурор не зазначав про необхідність призначення ОСОБА_1 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Що стосується посилання у касаційній скарзі на висновок щодо правозастосування, який міститься в постанові Верховного Суду України від 12 вересня 2011 року в справі № 5 - 15 кс 12, то зазначений висновок стосується оцінки судом можливості вільного (безперешкодного) входження (потрапляння) до приміщення, правомірності перебування в ньому суб`єкта злочину.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва Коржа А.С. на вирок місцевого суду, належним чином перевірив доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного ОСОБА_1 покарання, які аналогічні доводам касаційної скарги, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Покарання, призначене ОСОБА_1, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України. Переконливих доводів, які б спростовували висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо призначеного покарання за матеріалами провадження не встановлено.