285/3351/13-к Про відкритий напад на потерпілого, скоєний організованою групою осіб із застосуванням насильства, небезпечного для життя потерпілого, з метою заволодіння чужим майном останнього, та умисне вбивство потерпілого з метою подолання його опору - 17.09.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні за касаційними скаргами захисника Нагорнюк О.І. в інтересах ОСОБА_1 та захисника Загоруйка В.І. в інтересах ОСОБА_2 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 30 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 25 травня 2018 року, у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Верпа Овруцького району Житомирської області, громадянина України, з середньою освітою, студента Новоград-Волинського медичного коледжу, не одруженого, мешканця м. Новоград-Волинський, не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця м. Новоград- Волинський, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.2 ст.15. п.9 ч.2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. Радулин Баранівського району Житомирської області, мешканця м. Новоград- Волинський, громадянина України, з середньою освітою, студента Новоград-Волинського медичного коледжу, не одруженого, раніше судимого: 06.03.2013 року Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч.2 ст.186, 69, 104, 75,76 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з іспитовим строком на 1 рік; 15.07.2014 року Баранівським районним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70, 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 7 місяців;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 30 жовтня 2017 року

- ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п.6 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК, та призначено покарання із застосуванням вимог ст. 102 КК: за п.6 ч.2 ст.115 КК у виді позбавлення волі на строк 10 років без конфіскації майна, за ч.4 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.

- ОСОБА_3 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, п.9 ч.2 ст. 115, ч.3 ст. 187 КК та призначено покарання із застосуванням вимог ст. 102 КК : за ч.2 ст.15, п.9 ч.2 ст.115 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців без конфіскації майна; за ч. 3 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

- ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК та призначено покарання із врахуванням вимог ст. 102 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна.

Стягнуто з ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_2 в прибуток держави процесуальні витрати по 2307 грн 44 коп з кожного.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь потерпілої ОСОБА_4 заподіяну матеріальну шкоду в розмірі 10345,00 грн. та моральну в розмірі 300 000,00 грн., а всього 310 345,00 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в солідарному порядку на користь ОСОБА_4 50 000,00 грн. заподіяної моральної шкоди.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_1 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою, а саме: період з моменту затримання 24.04.2013 року по 21.06.2017 року включно, до набрання чинності Закону України від 18.05.2017 року №2046 -V111, яким внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК, з розрахунку : один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 22.06.2017 року по день набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_2 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою, а саме: період з 06.01.2015 року по 21.06.2017 року включно, до набрання чинності Закону України від 18.05.2017 року №2046 -V111, яким внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 22.06.2017 року по день набрання вироком законної сили один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26.11.2017 року) зараховано ОСОБА_3 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою з 24.04.2013 по 30.04.2013 року один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як встановив суд, 23 квітня 2013 року приблизно о 22 годині 15 хвилин ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_2, попередньо вступивши в злочинну змову між собою з метою вчинення нападу на ОСОБА_5, поєднаного із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого та з погрозою застосування такого насильства, поєднаного з проникненням у житло, маючи заздалегідь приготовлений при собі ніж та пневматичний пістолет марки KWC, прибули до квартири АДРЕСА_2, при цьому вказані особи заздалегідь розподілили між собою ролі таким чином, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 під надуманим приводом здати в заставу золоті речі мали зайти до квартири ОСОБА_5 і заволодіти його майном, а ОСОБА_2 мав залишатися на східцевому майданчику щоб подати сигнал тривоги ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в разі небезпеки.

Діючи за заздалегідь узгодженим планом, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 під надуманим приводом зайшли до квартири ОСОБА_5, а ОСОБА_2 залишився на східцевому майданчику. Перебуваючи в квартирі, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 відповідно до розробленого плану, застосовуючи фізичне насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та з погрозою застосування такого насильства, вчинили відкритий напад на ОСОБА_5, з метою заволодіння чужим майном. Втім, потерпілий ОСОБА_5 чинив фізичний опір, а тому ОСОБА_1 ножем, який мав при собі, умисно, із значною силою прикладання, завдав удар в шию ОСОБА_5, внаслідок чого настала смерть потерпілого.

Після чого, ОСОБА_3, достовірно знаючи, що в приміщенні квартири в спальній кімнаті відпочиває ОСОБА_4, маючи при собі пневматичний пістолет марки KWC, з метою вчинення умисного вбивства ОСОБА_4, щоб приховати спільно скоєні злочини - розбійний напад в приміщенні квартири та вбивство ОСОБА_5, забіг до її кімнати, здійснив чисельні постріли впритул у ОСОБА_4, після чого умисно, із значною силою прикладання завдав чисельні удари пістолетом та кулаками у голову та по тулубу ОСОБА_4 поки вона не втратила свідомість. Виявивши, що внаслідок вчинених ним дій, ОСОБА_4 перестала подавати ознаки життя, ОСОБА_3 вирішив, що виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, залишив місце події, однак злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_3 вчинив закінчений замах на умисне вбивство ОСОБА_4 з наміром приховати скоєння інших злочинів. В результаті умисних, протиправних дій ОСОБА_3 потерпіла ОСОБА_4 отримала легкі тілесні ушкодження.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 25 травня 2018 року вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 30 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_3 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції. Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 30 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Нагорнюк О.І. в інтересах засудженого ОСОБА_1, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить переглянути у касаційному порядку вирок та ухвалу апеляційного суду, крім того зарахувати ОСОБА_1 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі по день набрання вироком законної сили. Захисник не погоджується із рішенням суду в частині задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_4 вважає, що стягувати моральну шкоду за завдану втрату чоловіка і їй спричинену моральну шкоду неможливо, так як заподіяну їй моральну шкоду ОСОБА_3 відшкодував в повному обсязі і вона матеріальних претензій до засудженого не має. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки не містить переконливого обґрунтування щодо безпідставності доводів поданих апеляційних скарг.

Захисник Загоруйко В.І. у поданій касаційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, посилаючись на порушення кримінального процесуального закону, неналежність та недопустимість доказів, просить вирок та ухвалу суду щодо ОСОБА_2 скасувати, закрити провадження за недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК. Вважає, що вирок в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_2 є незаконними в зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Захисник зазначає, що відповідно до показань ОСОБА_2, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 домовленості на вчинення розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_5 у них не було. ОСОБА_2 в день смерті потерпілого з ним не спілкувався, в квартиру до нього не заходив, посилається на істотні порушення кримінального процесуального закону на досудовому слідстві. Вважає, що докази у провадженні є недопустимими, оскільки процесуальні дії по яким з них проведені не слідчим, а оперативним працівником, в матеріалах відсутні ухвали слідчих суддів, які надавали відповідні дозволи, а інформація, надана оператором мобільного зв`язку, не містить печатки та підпису уповноваженої особи. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК. При перегляді вироку судом апеляційної інстанції не враховано необхідності дотримання сторонами кримінального провадження положень ст. 290 КПК та відкриття сторонами одна одній усіх матеріалів після закінчення досудового розслідування, а також те, що недотримання цих вимог є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами.

Позиції інших учасників судового провадження

В судовому засіданні:

- захисник Нагорнюк О.І., яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_1, підтримала свою касаційну скаргу та касаційну скаргу захисника Загоруйка В.І. та просила їх задовольнити у повному обсязі;

- захисник Загоруйко В.І., який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2, підтримав свою касаційну скаргу і касаційну скаргу захисника Нагорнюк О.І. та просив їх задовольнити у повному обсязі;

- прокурор у судовому засіданні заперечив щодо задоволення касаційних скарг захисників, але просив судові рішення змінити, додатково зарахувавши ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на підставі ч. 5 ст. 72 КК, строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за дві дні позбавлення волі по день набрання вироком законної сили, тобто до 25 травня 2018 року.

Від потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_6 до касаційного суду надійшло клопотання, у якому вони просили залишити касаційні скарги захисників без задоволення, а рішення суду без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідача, прокурора та захисників, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів вважає, що касаційні скарги захисника Нагорнюк О.І. в інтересах ОСОБА_1, захисника Загоруйка В.І. в інтересах ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню.

Так, відповідно до вимог ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Доводи щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК, та на які є посилання в касаційних скаргах захисників Нагорнюк О.І. та Загоруйка В.І. не є, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК, предметом дослідження та перевірки касаційного суду. Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок.

Втім, доводи захисників про істотні порушення кримінального процесуального закону заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог КПК (4651-17) , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому ухвала безумовно повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.

Проте, ухвала Апеляційного суду Житомирської області від 25 травня 2018 року зазначеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає.

Як убачається з матеріалів провадження, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисники Нагорнюк О.І., Загоруйко В.І. подали апеляційні скарги, в яких, зокрема, порушували питання про недопустимість доказів, посилались на істотні порушення кримінального процесуального закону на досудовому слідстві, вказували на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зазначали про те, що засудженим необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК.

Проте, апеляційний суд, усупереч положенням ст. 419 КПК, не навів достатніх та переконливих доводів на спростування всіх тверджень, наведених в апеляційних скаргах, зокрема про недопустимість доказів, істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, належним чином їх не перевірив, внаслідок чого істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Так, зокрема, апеляційний суд залишив поза увагою положення ст. 86 КПК, відповідно до яких доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому КПК (4651-17) . Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 ст. 290 КПК передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК у в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Як вбачається з матеріалів вказаного кримінального провадження, під час досудового розслідування та в суді першої інстанції, в порядку ст. 290 КПК, ухвали слідчих суддів, якими надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, стороні захисту не відкривалися. Зі змісту ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 25 травня 2018 року вбачається, що у даному кримінальному провадженні копії ухвал слідчих суддів були долучені до провадження та відкриті сторонам лише під час апеляційного розгляду. Втім, колегія суддів апеляційного суду в своїй ухвалі передчасно зазначила, що будь яких сумнівів щодо належності та допустимості доказів, які суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2, не вбачає.

Так, відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові 16 січня 2019 року (провадження 13-37кс18) в порядку, передбаченому ч. 4 ст. 442 КПК, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Так, під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД із перевіркою процесуальних підстав для проведення НСРД, в тому числі у випадках, коли такі матеріали не були надані стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК через їх фактичну відсутність у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування. Водночас сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, в т.ч. і для відкриття матеріалів іншій стороні у відповідності зі ст. 290 КПК. Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.

Системне тлумачення ст. 290 КПК дозволяє зробити висновок, що відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. В ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.

Ухвала слідчого судді про проведення НСРД повинна досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

На етапі досудового розслідування сторони у відповідності до ст. 290 КПК повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак, оцінка належності, допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь - якого з доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК (4651-17) . Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК. Однак процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду справи у суді першої інстанції.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами. Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД, суд може поставити під сумнів допустимість отриманих результатів НСРД, як доказів.

Якщо відповідні ухвали будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, з урахування позицій сторін, в тому числі, з урахуванням позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.

Зважаючи на наведене, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК, в ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас, така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності не пізніше, ніж під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Процесуальні підстави для проведення НСРД повинні бути враховані судом першої інстанції під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД. Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.

Таким чином, суд апеляційної інстанцій, при винесенні ухвали щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, вирішуючи питання допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, належним чином не перевірив процесуальних підстав проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій та прийшов до передчасного висновку, що будь яких сумнівів щодо належності та допустимості доказів, які суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2, не вбачає.

Крім того, слушними є доводи касаційних скарг про необхідність додаткового зарахування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на підставі ч. 5 ст. 72 КК строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за дві дні позбавлення волі по день набрання вироком законної сили, тобто з 22.06.2017 року до 25 травня 2018 року.

Так, за ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою дії або бездіяльності, передбаченої законом про кримінальну відповідальність.

Відповідно до правового висновку, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, щодо правозастосування положення ч. 5 ст. 72 КК стосовно правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають "інші кримінально-правові наслідки діяння" у розумінні ч. 2 ст. 4 цього Кодексу. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII (838-19) на підставі як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і до неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" (2046-19) (далі - Закон № 2046-VIII (2046-19) ), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (838-19) . У такому разі він має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Таким чином, з огляду на вищевикладені вимоги закону та правовий висновок Великої Палати при зарахуванні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у строк покарання строку їх попереднього ув`язнення слід застосувати правила ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) , а саме із 22 червня 2017 року по 25 травня 2018 року включно, тобто до набрання вироком законної сили (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі).