202/3148/16-к Про умисне використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи із завданням шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян, з тяжкими наслідками, в іншому підробленні службових документів службовою особою - 17.09.2019 Прийняття

За вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2017 року засуджено ОСОБА_1 : за ч. 1 ст. 366 КК України - до покарання у виді штрафу в розмірі до п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн; за ч. 2 ст. 364 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах місцевого самоврядування, на строк 3 роки.

На підставі ст. 49, п. 5 ст. 74 цього Кодексу ОСОБА_1 звільнено від покарання, призначеного за ч. 1 ст. 366 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 зазначеного Кодексу ОСОБА_1 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 21 вересня по 24 листопада 2010 року, з 23 грудня 2011 року по 15 травня 2012 року, з 23 травня по 28 грудня 2012 року, з 08 листопада 2013 року по 03 квітня 2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним: у зловживанні службовим становищем, а саме в умисному використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи із завданням шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громадян, з тяжкими наслідками; в іншому підробленні службових документів службовою особою за таких обставин.

Так, ОСОБА_1 на підставі рішення міської територіальної виборчої комісії м. Новомосковська від 31 березня 2006 року № 31 "Про результати виборів на посаду Новомосковського міського голови" був обраний на посаду Новомосковського міського голови та наділений повноваженнями, передбаченими ч. 4 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні". При цьому відповідно до ч. 5 ст. 42 зазначеного Закону ОСОБА_1 ніс персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень, виконував відповідно до своїх службових обов`язків функції представника місцевого самоврядування, обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто відповідно до примітки, зазначеної у ст. 364 КК України, був службовою особою.

24 травня 2005 року на підставі рішення № 441 сесії Новомосковської міської ради від 22 грудня 2004 року між Новомосковською міською радою (орендодавець) та громадянкою ОСОБА_3 (орендар) було укладено договір оренди земельної ділянки 0,1807 га зі складу земель комерційного та громадського призначення на АДРЕСА_2 для комерційного використання, який від імені орендодавця підписав ОСОБА_1 .

У період із 24 травня 2005 року до 24 жовтня 2007 року на вказаній земельній ділянці ОСОБА_3 та ОСОБА_2, які вели спільне господарство, побудували торгівельний павільйон площею 50,2 м-2 з майданчиком для продажу декоративних рослин, вартість якого відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи від 20 червня 2012 року № 2235-12 становить 163 150,00 грн.

23 травня 2007 року ОСОБА_1 підписав рішення "Про затвердження складу Державної приймальної комісії по прийняттю в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів та Державної технічної комісії по прийманню в експлуатацію індивідуальних житлових будинків", винесене виконавчим комітетом Новомосковської міської ради на підставі пунктів 13, 18 постанови Кабінету Міністрів України від 22 вересня 2007 року № 1243 "Про порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів" (далі - постанова № 1243).

Після цього 24 жовтня 2007 року членами комісії під керівництвом голови - в. о. головного архітектора м. Новомосковська, члена виконавчого комітету Новомосковської міської ради ОСОБА_4 - за заявою ОСОБА_3 було складено та підписано акт про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта - вказаного торгівельного павільйону площею 50,2 м-2 з майданчиком для продажу декоративних рослин.

Відповідно до п. 27 постанови № 1243 акт державної приймальної комісії підлягає затвердженню у 15-денний строк органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування, що утворив комісію за наявності підписів усіх членів комісії. Згідно з п. 29 цієї постанови датою введення в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта є дата затвердження акта державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію об`єкта органом виконавчої влади чи місцевого самоврядування, що утворили комісію.

В неустановлений час ОСОБА_1 дізнався про будівництво вказаного торгівельного павільйону й наміри ОСОБА_3 та ОСОБА_2 реалізувати свої права на приватну власність і набуття приватної власності в установленому законом порядку та права на здійснення підприємницької діяльності, не забороненої законом. Зазначені особи звернулись до Новомосковської міської ради із заявою про затвердження вказаного акта. Надалі у ОСОБА_1 виник умисел на отримання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи часткою у праві власності на вказаний торгівельний павільйон, а саме для своєї доньки ОСОБА_5 . При цьому ОСОБА_1 достовірно усвідомлював, що земельну ділянку ОСОБА_3 отримала на законних підставах з метою здійснення підприємницької діяльності, і вказаний торгівельний павільйон ОСОБА_3 разом із ОСОБА_2 побудували з дотриманням порядку, визначеного законом, а він сам завдяки займаній посаді, використовуючи надані йому законом повноваження, має можливість впливати на прийняття рішень Новомосковською міською радою та її виконавчим комітетом.

У період із 24 жовтня до 10 грудня 2007 року ОСОБА_1, будучи службовою особою, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання протиправної вигоди - на заволодіння правом на особисте майно ОСОБА_3 та ОСОБА_2 третіми особами, умисно не вжив передбачених законом заходів до виконання постанови № 1243 та відмовився розглянути акт про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта від 24 жовтня 2007 року на засіданні виконавчого комітету.

Приблизно 10 грудня 2007 року, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, ОСОБА_1 з корисливих мотивів, діючи в інтересах своєї дочки ОСОБА_5, на яку надалі вирішив оформити право власності на частку будівлі, запропонував ОСОБА_2 передати останній 1/3 частину права власності на торгівельний павільйон площею 50,2 м-2 з майданчиком для продажу декоративних рослин на АДРЕСА_2, визначивши таку передачу беззаперечною умовою для затвердження вищевказаного акта на засіданні виконавчого комітету Новомосковської міської ради.

У цей же день ОСОБА_1 дав вказівку невстановленим особам виготовити проект рішення виконавчого комітету Новомосковської міської ради про затвердження вищевказаного акта, до якого за вказівкою ОСОБА_1 було внесено завідомо неправдиві відомості про те, що співвласником 1/3 частини об`єкту є ОСОБА_5, потім дав вказівку головному архітектору, начальнику відділу містобудування та архітектури виконавчого комітету Новомосковської міської ради ОСОБА_7 доповісти вказане рішення на сесії з метою його прийняття членами виконавчого комітету.

При цьому ОСОБА_1 було достовірно відомо, що ОСОБА_7 за його вказівкою в ході доповіді зачитала лише назву рішення, не оголошуючи інформації щодо власників торгівельного павільйону та про зміну складу власників і передачу 1/3 у власність ОСОБА_5 . Таким чином, колегіальним органом - виконавчим комітетом Новомосковської міської ради - на засіданні було проведено голосування та фактично прийнято рішення виключно про затвердження акта прийому в експлуатацію об`єкта нерухомості, при цьому в акті відсутні відомості щодо власників об`єкта, а рішення про визнання ОСОБА_5 власницею 1/3 прийнятого в експлуатацію об`єкта фактично не приймалося.

26 грудня 2007 року на засіданні Новомосковської міської ради вказане рішення № 1138 було прийнято та підписано відповідно до функціональних обов`язків ОСОБА_1, тим самим цьому рішенню із завідомо неправдивими відомостями щодо складу власників об`єкта нерухомості було надано статус офіційного документа.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_1 потерпілим ОСОБА_3 та ОСОБА_2 було фактично завдано майнової шкоди на суму 54 383 грн, а саме 1/3 вартості торгівельного павільйону, що більш ніж у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент скоєння злочину і є спричиненням тяжких наслідків.

Дніпропетровський апеляційний суд своєю ухвалою від 08 листопада 2018 року задовольнив клопотання захисника Андрущенка В. О. та засудженого ОСОБА_1, скасував вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2017 року щодо ОСОБА_1 та звільнив його від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 закрив на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень

У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_2 просить скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи свої вимоги, потерпілий указує на те, що всупереч вимогам ст. 49 КК України, ст. 284 КПК України та роз`ясненням, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня2005 року № 12 "Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності" (v0012700-05) , апеляційний суд передчасно розглянув та задовольнив клопотання захисника Андрущенка В. О. в інтересах ОСОБА_1 про звільнення останнього від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, оскільки вони наполягали на розгляді своєї апеляційної скарги, при цьому ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції не визнав своєї вини та заперечував факт вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, тобто був проти закриття справи на нереабілітуючих підставах. Стверджує, що апеляційний суд повинен був спочатку розглянути апеляційні скарги по суті. Крім того, вказує на те, що потерпіла ОСОБА_3 участі в апеляційному розгляді не брала, а матеріали провадження не містять відомостей про належне їй повідомлення про час та місце зазначеного розгляду, що є безумовною підставою для скасування судових рішень відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України.

До Касаційного кримінального суду надійшла заява від ОСОБА_1, в якій він просив залишити ухвалу апеляційного суду щодо нього без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор вважала касаційну скаргу необґрунтованою та просила залишити її без задоволення, а судові рішення - без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 364 КК України, та відповідно до висунутого обвинувачення інкриміновані дії він вчинив у період із 24 жовтня до 26 грудня 2007 року.

Злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України, на вищевказаний період, відповідно до ст. 12 КК України відносився до категорії злочинів невеликої тяжкості, за який було передбачено покарання у виді штрафу або обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня скоєння нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Також злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України, на вищевказаний час відповідно до ст. 12 КК України відносився до категорії тяжких злочинів.

За п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня скоєння нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло десять років у разі вчинення тяжкого злочину.

На момент розгляду апеляційним судом кримінального провадження щодо ОСОБА_1 закінчилися передбачені законом строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності за указані злочини.

Враховуючи це, 03 квітня 2018 року захисник Андрущенка В. О. в інтересах засудженого ОСОБА_1 звернувся до суду з клопотанням про звільнення останнього від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, яке в судовому засіданні від 08 листопада 2018 року ОСОБА_1 підтримав та надав свою згоду на звільнення на підставах, передбачених пунктами 2, 4 ч. 1 ст. 49 КК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження. За правилами ч. 8 згаданої статті закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї ж статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.

Положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України визначено, що в разі, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Ця норма, як і положення

ст. 49 КК України є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання.

Правилами ч. 3 ст. 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Дотримуючись вимог, передбачених статтями 284, 286 КПК України, суд апеляційної інстанції розглянув вищезазначене клопотання захисника Андрущенка В. О. в інтересах ОСОБА_1, обґрунтовано звільнив його від кримінальної відповідальності та закрив кримінальне провадження у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

При цьому апеляційний суд зазначив в ухвалі формулювання обвинувачення та правову кваліфікацію кримінальних злочинів, у вчиненні яких ОСОБА_1 було визнано винним за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 грудня 2017 року, зміст доводів, викладених в апеляційних скаргах, та встановлені судом обставини щодо наявності передбачених законом підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності, а також мотиви, з яких суд виходив при постановленні свого рішення.

Зокрема, суд зазначив, що станом на 08 листопада 2018 року закінчились визначені ст. 49 КК України строки давності притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності та ухвалений вирок щодо нього законної сили не набрав, при цьому ОСОБА_1 не заперечував проти застосування до нього звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. Крім того, ОСОБА_1 в судовому засіданні апеляційної інстанції наполягав на першочерговому розгляді його клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, підтвердивши, що він розуміє як суть обвинувачення, так і підставу звільнення від кримінальної відповідальності, яка не є реабілітуючою. Тобто суд установив усі обставини, необхідні для вирішення вказаного питання, і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закрив кримінальне провадження щодо нього.

Доводи в касаційній скарзі про те, що невизнання ОСОБА_1 своєї вини та заперечення факту вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України, позбавляло суд апеляційної інстанції можливості звільнити його від кримінальної відповідальності за вказані злочини на підставах, передбачених пунктами 2, 4 ч. 1 ст. 49 КК України, та закрити кримінальне провадження відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, є необґрунтованими.

За змістом статей 284- 288 КПК України підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання підозрюваним, обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення, кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Відповідно до положень ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України жодну особу не може бути примушено визнати свою вину у вчиненні кримінального правопорушення або примушено давати пояснення чи показання, які можуть стати підставою для її підозри або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.

Виходячи з цих положень закону визнання винуватості є правом, а не обов`язком підозрюваного, обвинуваченого, а отже, невизнання вказаними особами своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності їхньої згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації ними свого права на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений законом інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує такого звільнення з визнанням ними своєї вини у вчиненні злочину.

Таким чином, невизнання підозрюваним, обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності їхньої згоди на звільнення від кримінальної відповідальності у передбачених законом випадках за умови роз`яснення їм судом суті підозри чи обвинувачення, підстав звільнення від кримінальної відповідальності та права заперечувати проти закриття кримінального провадження не є правовою підставою для відмови в задоволенні клопотання сторони кримінального провадження про таке звільнення.

Крім того, що стосується доводів потерпілого про те, що апеляційний розгляд відбувся без участі потерпілої ОСОБА_3, якій не було повідомлено належним чином про дату, час і місце зазначеного розгляду, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню, якщо судове провадження було здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не поінформованого про дату, час та місце судового засідання.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що про призначення судових засідань у Дніпропетровському апеляційному суді потерпілій ОСОБА_3 було повідомлено належним чином, про що свідчать довідки про доставку SMS-повідомлень, які містяться в матеріалах провадження (т. 7, а. с. 56, 132).

При цьому в судових засіданнях апеляційного суду 09 жовтня та 08 листопада 2018 року потерпіла була відсутня, однак суд, ураховуючи думки учасників судового провадження, в тому числі й думку іншого потерпілого ОСОБА_2, який не заперечував проти розгляду провадження без участі ОСОБА_3, ухвалив за можливе проводити розгляд провадження за її відсутності.

Таким чином, доводи потерпілого про скасування ухвали апеляційного суду на підставах того, що суд апеляційної інстанції здійснив судове провадження за відсутності потерпілої ОСОБА_3, начебто належним чином не поінформованої про дату, час та місце судових засідань, є неспроможними.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги потерпілого відсутні.