Постанова

Іменем України

12 вересня 2019 року

м. Київ

справа № 688/3641/17

провадження № 51 -1450 км 19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Могильного О.П.,

суддів: Мазура М. В., Марчука О. П.,

за участю:

секретаря

судового засідання Замкового І. А.,

прокурора Шевченко О. О.,

захисника Смірнової І. С. ( в режимі відеокоференції )

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника Смірнової І. С. на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 липня 2018 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 04 березня 2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017240270001357, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Заморочення Шепетівського району Хмельницької області,

проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 10 липня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 04 березня 2019 року зазначений вирок місцевого суду залишено без змін.

Згідно з вироком суду, в кінці серпня місяця 2017 року ОСОБА_1 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, знаходячись неподалік домоволодіння по АДРЕСА_1, поблизу чагарника, знайшов сім рослин дикоростучої коноплі. У подальшому в період з 20 по 25 серпня 2017 року, не маючи відповідного дозволу, ОСОБА_1 зірвав зазначені рослини коноплі та переніс їх до свого домоволодіння розташованого за вищевказаю адресою де із стебел рослин коноплі відокремив листя. Потім ОСОБА_1 придбане листя рослин коноплі у своєму будинку висушив та подрібнив, у такий спосіб виготовивши готовий для вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту, помістивши його до поліетиленових пакетів, які заховав за диван в кімнаті залу.

09 жовтня 2017 року, близько 20.20 год., ОСОБА_1 реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, знаходячись по АДРЕСА_1, зустрівшись із легендованою особою на імя ОСОБА_2 збув останньому за 600 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 26,75 г.

10 жовтня 2017 року, близько 12.00 год., ОСОБА_1 продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, приїхав власним мопедом на автобусну зупинку с. Заморочення Шепетівського району Хмельницької області, де за попередньою домовленістю зустрівшись із легендованою особою на імя ОСОБА_3 повторно збув останньому за 1200 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 22,87 г. та 21,805 г., загальною масою 44,675 г.

Крім того, 11 жовтня 2017 року, близько 15.50 год., ОСОБА_1 продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, умисно, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_1, де за попередньою домовленістю зустрівшись із легендованою особою на імя ОСОБА_4 повторно збув за 1200 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 16,02 г. та 18,81 г., загальною масою 34,83 г.

Також, 12 жовтня 2017 року, близько 16.45 год., ОСОБА_1 продовжуючи свою злочинну діяльність, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу, знаходячись неподалік будинку АДРЕСА_1, де за попередньою домовленістю зустрівшись із легендованою особою на імя ОСОБА_5 повторно збув останньому за 4200 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 15,21 г., 9 г., 15,12 г., 12,15 г., 10,44 г., 14,13 г., 10,17 г. та 2,34 г. загальною масою 88,56 г.

Крім того, під час проведення 12 жовтня 2017 року санкціонованого обшуку в період з 17.45 год. по 18.50 год., згідно ухвали Шепетівського міськрайонного суду від 12 жовтня 2017 року, за місцем проживання ОСОБА_1 в будинку АДРЕСА_1, працівниками поліції в кімнаті залу на полиці в серванті виявлено та вилучено дві коробки з-під сірників з рослинною речовиною темно - зеленого кольору в подрібненому стані, окрім цього зверху на вказаному серванті виявлено паперовий згорток із речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору в подрібненому стані, також в цій же кімнаті залу за диваном виявлено поліетиленовий пакет в якому знаходилися три прозорі поліетиленові пакети із речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору у подрібненому стані.

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів надана у трьох сейф-пакетах на експертизу речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 12,32 г., 23,4 г., 28,35 г., 81,54 г., 1,8 г. та 1,17 г. загальною масою 148,58 г., який ОСОБА_1 незаконно придбав, виготовив, зберігав з метою збуту та збував.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просить змінити судові рішення та пом`якшити призначене покарання із застосуванням ч. 1, 2 ст. 69 КК України і на підставі ч. 1 ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Стверджує, що слідчий в обвинувальному акті, а суддя у вироку, не вказали кримінально-правової оцінки окремо кожного злочину кваліфікації, згідно норм КК України (2341-14) по 4 епізодах оперативних закупок, а узагальнюючи всі епізоди зазначили остаточну кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 307 КК України з кваліфікуючою ознакою - повторність збуту особливо небезпечного наркотичного засобу. Вказані обставини не зазначались слідчим у повідомленні про підозру ОСОБА_1, що порушило його право на захист на досудовому слідстві. Вважає, що всі докази зібрані досудовим слідством з істотним порушення вимог ч. 2 ст. 86, п. 1 ч. 1 ст. 87, ч. 2 ст. 246, ч. 1 ст. 257, ст. 260, ст. 270, ч. 3 ст. 271, ст. 291 КПК України та ст. 62 Конституції України. Тому такі докази є неналежними та недопустимими. Вказує, що в порушення ч. 6 ст. 246 КПК України оперативні закупки здійснювалися без окремого доручення слідчого оперативним працівникам та не відкривались засудженому і захиснику. Також зазначає, що закупівля наркотичного засобу у нього була здійснена чотири рази однією і тією ж легендованою особою, яка була направлена працівниками поліції та його провокувала на скоєння злочину, користуючись тим, що в нього хворий внук та йому потрібні кошти на його лікування. Вважає, судові рішення несправедливими в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України та надто суворими. Зазначає, що судами не враховано наявність обставини, яка пом`якшує покарання, а саме те, що він вчинив злочин внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.

У касаційній скарзі захисник Смірнова І. С. посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого просить скасувати судові рішення і призначити новий судовий розгляд провадження у суді першої інстанції. Вважає, що судами не надано оцінки доводам сторони захисту щодо провокування ОСОБА_1, з боку однієї й тієї ж легендованої особи, яка здійснювала закупівлю наркотичного засобу та була обізнана про тяжку хворобу внука ОСОБА_1 й потребу грошей на його лікування. Вказує на те, що стороні захисту не були відкриті доручення слідчого оперативним працівникам про проведення слідчих (розшукових) дій по кожній з чотирьох контрольних закупок. На її думку, протоколи про результати проведення контролю за вчиненням злочину оперативних закупок і додані до них додатки, вилучені речові докази, роздруківки аудіо-відео матеріалів є недопустимими доказами. Крім того, зазначає, що в матеріалах відсутні постанови слідчого про залучення легендованих осіб до співпраці для проведення оперативних закупок. Також, відсутні документи які б свідчили про обставини походження коштів, які видавались закупнику. Закуплена речовина не зважувалась по всім епізодам. Стверджує, що оскільки при проведенні оперативної закупівлі використовувався транспортний засіб, він мав до та після проведення оперативної закупівлі оглядатися слідчим, про що мав складатися протокол, чого зроблено не було. Посилається на те, що у всіх постановах прокурора, по 3-х епізодах, про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, а також в протоколах про результати проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки зазначено номер кримінального провадження №12017240270001357 від 01 жовтня 2017 року. Однак згідно матеріалів кримінального провадження по іншим 3-м епізодам вище вказаних негласних слідчих/розшукових дій були виявлені інші кримінальні правопорушення, які ще не розслідувались у зазначеному провадженні та були зареєстровані в ЄРДР за іншими номерами. Тому, раніше отримана інформація, в них може бути використана тільки на підставі ухвали слідчого судді. Зазначає, що судами призначене занадто суворе покарання, оскільки не враховано наявність обставини, яка пом`якшує покарання, а саме те, що ОСОБА_1 вчинив злочин внаслідок збігу тяжких сімейних обставин. Також досудовим слідством не встановлено, що ОСОБА_1 займався до цього випадку будь-якою антисоціальною діяльністю, натомість останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання та місцем колишньої роботи зарекомендував себе тільки з позитивної сторони. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Щевченко О. О. вважає касаційні скарги необґрунтованими і просить їх залишити без задоволення.

Захисник Смірнова І. С. (в режимі відеокоференції) підтримала касаційні скарги та просить їх задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позицію учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК (4651-17) України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Разом з тим, ці вимоги закону при розгляді даного провадження апеляційним судом залишились не виконаними.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із постановленим вироком, засуджений ОСОБА_1 та його захисник, звернулися з апеляційними скаргами на вказане судове рішення в яких зазначали доводи про

те, що суд першої інстанції не з`ясував, чи не було з боку легендованої особи провокаційних дій щодо ОСОБА_1, не надав належної оцінки тому факту, що засуджений не був затриманий після проведення першої оперативної закупки, коли нібито вже був досягнутий позитивний результат. ОСОБА_1 указував на неправдивість показань легендованої особи, стверджував, що останній оговорював його, давав надумані показання на прохання працівників правоохоронних органів, чим ввів суд в оману. Засуджений наголошував на тому, що дії негласного агента ОСОБА_2 мали провокаційний характер, оскільки він сам телефонував йому або домовлявся кожного разу про зустріч, вказував кількість наркотичного засобу, яку з кожним разом збільшував, спокушуючи ОСОБА_1 до протиправних дій, при цьому знаючи про хворобу його внука, тим самим підбурював засудженого до вчинення злочину.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційні скарги засудженого та захисника залишаючи їх без задоволення, не зазначив докладні мотиви з яких виходив при постановленні ухвали і положення закону, яким він керувався, а також мотивовані підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими, не перевірив і не спростував доводи, викладені в апеляційних скаргах.Одночасно суд апеляційної інстанції формально погодився з висновками місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України.

При цьому, обґрунтовуючи правильність висновків місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1, суд апеляційної інстанції зосередився виключно на висновках суду першої інстанції та обмежився переліченням доказів, які наведені у вироку, не проаналізувавши їх у контексті з доводами засудженого та захисника, зокрема щодо провокації вчинення злочину та кількості легендованих осіб.

За таких обставин ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, є постановленою з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, з урахуванням усіх обставин прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Враховуючи, що провадження за касаційними скаргами повернуто для розгляду до суду апеляційної інстанції питання про запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_1 судом не вирішується, оскільки при постановленні вироку судом першої інстанції вказане питання було вирішено і останній підлягає залишенню під вартою до набрання вироку законної сили.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника Смірнової Ірини Сергіївнизадовольнити частково.

Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 04 березня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

О. П. Могильний М. В. Мазур О. П. Марчук