227/2400/17 Про незаконне придбання дикорослої рослини коноплі, з метою подальшого виготовлення з них особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, для особистого вживання, без мети збуту, а також подальше виготовлення та незаконне зберігання для особистого вживання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу - 11.09.2019 Прийняття

розглянувши касаційну скаргу захисника Боровика Ігоря Васильовича в інтересах ОСОБА_1 на вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 12 червня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 05 березня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №12017050230000747 від 16 травня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Луганська, проживав: АДРЕСА_1,

за ч.1 ст. 309 та ч.1 ст. 311 Кримінального кодексу України (далі КК України).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 12 червня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч.1 ст. 309 та ч. 1 ст. 311 КК Українита призначено йому покарання: за ч.1 ст. 309 КК України- у виді 3 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 311 КК України - у виді 2 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_1 покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 21 жовтня 2015 року та призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі. Початок відбуття покарання ОСОБА_1 обчислено з моменту приведення вироку до виконання. Прийняте рішення щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що у першій декаді вересня 2016 року в денний час доби, точної дати та часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, він, знаходячись у лісосмузі, розташованій неподалік від с. Першотравневе Добропільського району Донецької області, зірвав, тобто незаконно придбав верхівкові частини та листя дикорослої рослини коноплі, з метою подальшого виготовлення з них особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, для особистого вживання, без мети збуту. Після чого, вищевказані верхівкові частини та листя дикорослої рослини коноплі приніс до своєї квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 де висушив, виготовив та в подальшому незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту не менше 6,01 грама особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 5,58 грм, які помістив в три газетних згортка, два з яких поклав в кухні за батарею, а третій - в комод у спальній кімнаті, де зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

Приблизно в червні 2017 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, ОСОБА_1, маючи намір на виготовлення наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, придбав через Інтернет насіння маку, яке приніс до своєї квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1, де в подальшому з зазначеного насіння, термічним шляхом, незаконно, без мети збуту, виготовив не менше 2,89 грм. особливо небезпечної рідини опію ацетильованого, яку помістив у два шприца ємкістю 5 мл кожний, та незаконно зберігав у холодильнику в кухні для особистого вживання без мети збуту у себе в квартирі за вищевказаною адресою. Залишок насіння маку, яке залишилося після виготовлення наркотичної рідини ОСОБА_1 поклав у рожевий поліетиленовий пакет та зберігав у комоді спальної кімнати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1, а залишок переробленої речовини коричневого кольору масою 2762 гр. та 248,50 гр., що містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи, маса концентрату з макової соломи в перерахунку на суху речовину становить 0,773 гр. та 0,065 гр. відповідно, яка залишилась в ході виготовлення особливо небезпечної рідини опію ацетильованого поклав у скляну банку ємністю 1,5 літри та пакет з полімерного матеріалу, які знаходились в кухні його квартири.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 05 березня 2019 року апеляційну скаргу захисника Макєєва О.В. залишено без задоволення, а вирок Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 12 червня 2018 року, яким ОСОБА_1 визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст. 309 та ч.1 ст. 311 КК України - без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує на те, що досудове розслідування було проведено не уповноваженою на те особою слідчою Ширяєвою С.О., обшук житла ОСОБА_1 проведений всупереч КПК (4651-17) України, слідчим не було дотримано вимог ст.ст. 278 та 279 КПК України при повідомленні особі про підозру, порушено право на захист засудженого, судами першої та апеляційної інстанції не враховано те, що ОСОБА_1 пройшов курс лікування від наркотичної залежності та не застосовано ч. 4 ст. 309 КК України. Крім того, в касаційній скарзі захисник посилається на недоведеність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 311 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор проти касаційної скарги заперечував та просив залишити її без задоволення, а оскаржувані рішення без змін.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Натомість, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Окрім додержання цих вимог, в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.

Вказані вимоги закону при постановленні судових рішень у даному кримінальному провадженні дотримані.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_1 за ч.1 ст. 309 та ч. 1 ст. 311 КК України кваліфіковані правильно.

Провівши судовий розгляд відповідно до обвинувального акту в межах висунутого обвинувачення, безпосередньо дослідивши докази, надавши їм належну оцінку, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли вмотивованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив показання самого засудженого, який під час судового розгляду неодноразово їх змінював, у взаємозв`язку з іншими доказами у кримінальному провадженні, що знайшло своє відображення в мотивувальній частині вироку.

Окрім доводів сторони захисту, в ухваленому вироку судом детально проаналізовані інші докази, зокрема враховані показання свідків, а також надано оцінку письмовим доказам у кримінальному провадженні.

Так, судом першої інстанції визнаний належним та допустимим доказом, та проаналізований протокол обшуку від 08.07.2017 року, з відображенням у вироку суду підстав відмови в задоволенні клопотання сторони захисту про його визнання неналежним та недопустимим доказом. При цьому доводи сторони захисту викладені в касаційній скарзі в цій частині, аналогічні доводам, яким була надана належна оцінка судом апеляційної інстанцій.

Взято судами обох інстанцій до уваги і той факт, що прокурором помилково було надано суду для долучення екземпляр доручення начальника слідчого відділу слідчому Ширяєвій С.О., який не містить підпису начальника слідчого відділу, але потім цю помилку було усунено шляхом надання під час судового розгляду належно оформленого екземпляру. З урахуванням цього, а також наявності документально підтверджених відомостей про те, що слідча Ширяєва С.О., вносила відомості до ЄРДР, направляла повідомлення прокурору про початок досудового розслідування, пред`являла підозри обвинуваченому, складала обвинувальний акт та проводила інші дії, суди першої та апеляційної інстанцій, з огляду на положення ст.ст. 39 та 40 КПК України, дійшли обґрунтованого висновку про відсутність підстав для сумнівів в правомочності слідчого ОСОБА_2 . щодо проведення досудового розслідування по даному кримінальному провадженню.

В оскаржуваних судових рішеннях належним чином обґрунтовані підстави для відхилення доводів сторони захисту щодо порушення права на захист обвинуваченого через оголошення йому 28.07.2017 року двох окремих підозр за ч.1 ст. 309 та ч.1 ст. 311 КК України, оскільки з матеріалів справи вбачається, що йому було роз`яснено суть обох підозр в один і той же день, роз`яснено його права, в тому числі й право на захист, в подальшому повідомлено про завершення досудового розслідування за ч.1 ст. 309та ч.1 ст. 311 КК України, та надано доступ до матеріалів досудового розслідування за вказаним обсягом обвинувачення.

Окрім того, матеріалами кримінального провадження підтверджується те, що на стадії досудового розслідування підозрюваному ОСОБА_1 були роз`яснені його процесуальні права, зокрема право на захист. Проте будь-яких клопотань про залучення захисника на цій стадії ОСОБА_1 заявлено не було. При цьому сам по собі факт наявності в особи наркотичної залежності та відсутність юридичної освіти, не є безумовною підставою для обов`язкового залучення захисника, за відсутності умов, передбачених ст. 52 КПК України. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості про наявність підстав для обов`язкового залучення захисника, у зв`язку з чим доводи сторони захисту про порушення права ОСОБА_1 на захист під час проведення досудового розслідування обґрунтовано визнані неспроможними під час апеляційного розгляду.

Що стосується застосування ч. 4 ст. 309 ККУкраїни, то при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності на цій підставі, суд має з`ясувати не тільки те, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, але й те, чи добровільно, а не вимушено вона звернулася до лікувального закладу та розпочала лікування, і чи дійсно така особа ставить за мету вилікуватись, а не ухилитись у згаданий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин. Вирішуючи питання про обґрунтованість клопотання сторони захисту про звільнення ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, дав оцінку тому, що обвинуваченому було проведено медичний огляд лікарем наркологічного відділення та поставлено на облік як наркозалежну особу, але рішення ЛКК щодо встановлення обвинуваченому діагнозу "наркоманія" не виносилося. При цьому твердження про проходження курсу лікування обвинуваченим у лікарні "LORIJEN HOSPITAL" (м.Белград, Сербська Республіка), не свідчать про наявність діагнозу "наркоманія" у ОСОБА_1 та не підтверджують проходження ним лікування від наркоманії, оскільки у матеріалах справи відсутня інформація стосовно того, чи має зазначена лікарня ліцензію на проведення лікування наркозалежних осіб.

Таким чином, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиціям норм кримінального закону, якими встановлено кримінальну відповідальність за вчинені засудженим дії.

Призначене ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів та вироків у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника Макєєва О.В., що містила доводи, аналогічні доводам його касаційної скарги, суд апеляційної інстанції навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень кримінального закону та кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому, а також встановив, що висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені належними та допустимими доказами, які в своїй сукупності підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів.

Перевіривши вирок за апеляційною скаргою захисника в інтересах засудженого, доводи яких є аналогічними доводам касаційної скарги, суд апеляційної інстанції у відповідності з вимогами ст. 419 КПК України ретельно перевірив доводи апеляційної скарги захисника, дав на них мотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах апеляційну скаргу захисника залишив без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Враховуючи наведене, колегія суддів не має підстав вважати рішення суду апеляційної інстанції таким, що суперечить нормам процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.