725/2266/18 Про відкрите викрадення чужого майна, скоєне шляхом вільного доступу через привідкрите вікно передніх дверей автомобіля - 11.09.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора Марусяка Ю. В., який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, захисника засудженого ОСОБА_1 . ? адвоката Цику Н. В. та прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Дутчака І. Д., який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 9 квітня 2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), який має середню освіту, не одружений, не працює, раніше неодноразово судимий, останнього разу ? 12 квітня 2017 року Першотравневим районним судом м. Чернівців за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до 4 місяців арешту, звільнений 6 жовтня 2017 року,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 21 січня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 9 квітня 2019 року вирок місцевого суду змінено.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК на ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК і призначено йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

У решті вирок залишено без зміни.

За вироком місцевого суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він 8 квітня 2018 року близько 19:06, перебуваючи на паркувальному майданчику біля готелю "ЛеоТон" по вул. Чкалова, № 30в у м. Чернівцях, усвідомлюючи, що за ним ніхто не спостерігає, та переконавшись, що його дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом вільного доступу через привідкрите вікно передніх дверей автомобіля марки "Мегсedes Benz" чорного кольору (д.н.з. НОМЕР_1, який належить ОСОБА_2, відчинив двері вказаного транспортного засобу, чим привів у дію сигналізаційну систему, та проник до салону зазначеного автомобіля, де повторно, умисно, з корисливого мотиву, таємно викрав чуже майно на суму 7900 грн.

Однак ОСОБА_1 розпорядитися викраденим не зміг, оскільки в момент перебування в салоні вказаного автомобіля був викритий потерпілою ОСОБА_3 на місці вчинення злочину.

Разом з тим, усвідомлюючи, що його протиправне злочинне діяння, спрямоване на таємне заволодіння чужим майном, було викрито, намагаючись особисто збагатитись, з корисливого мотиву, умисно, протиправно, відкрито заволодів вищевказаними речами з автомобіля та свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі.

Дії ОСОБА_1 судом першої інстанції було кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що як органом досудового розслідування, так і районним судом не встановлено факту відкритого способу викрадення чужого майна, що здійснювалося у присутності інших осіб, які розуміють протиправний характер дій винного, а він у свою чергу усвідомлює цю обставину, а також не встановлено умислу того, що винний вчинив свої дії в умовах очевидності, за умов відкритого характеру цих дій для потерпілого, та ігнорування винним цієї обставини.

Через відсутність вищенаведених ознак грабежу в діях ОСОБА_1 вони не можуть бути кваліфіковані як грабіж.

За таких обставин апеляційний суд кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення у сховище (автомобіль), вчинене повторно.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор Марусяк Ю. В. просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Прокурор зазначає, що апеляційний суд безпідставно, не наводячи обґрунтованих підстав, на яких дійшов висновку про перекваліфікацію дій винного, не дав оцінки всім доказам у справі, не дотримався принципу безпосередності дослідження доказів, яким дав іншу оцінку, ніж суд першої інстанції. Крім того, апеляційний суд в ухвалі не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним. Прокурор посилається на те, що мотивами для перекваліфікації на ч. 3 ст. 185 КК слугували лише показання засудженого, дані ним під час апеляційного розгляду. Висновки апеляційного суду зроблено з порушенням ст. 23 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК (4651-17) ), а саме без належної перевірки і оцінки всієї сукупності доказів, взято до уваги лише допит обвинуваченого та показання потерпілої в суді першої інстанції. Порушуючи ст. 419 КПК, не зважаючи на те, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо фактичних обставин справи різняться, апеляційний суд не зазначив в ухвалі встановлених під час апеляційного розгляду обставин вчинення злочину виходячи із зміненої кваліфікації дій засудженого та не сформулював обвинувачення, яке б відповідало диспозиції ч. 3 ст. 185 КК. Кваліфікуючу ознаку "проникнення у сховище" застосовано неправильно, оскільки автомобіль не вважається сховищем.

Прокурор Чернівецької місцевої прокуратури Дутчак І. Д., який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Посилається на те, що апеляційним судом не досліджено протоколу слідчого експерименту та додатків до нього, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вважає, що дії засудженого необхідно кваліфікувати як грабіж. Згідно з позицією прокурора суд апеляційної інстанції не повною мірою врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого правопорушення, оскільки ОСОБА_1 раніше судимий за вчинення умисних і корисливих злочинів, а також під час вчинення інкримінованого злочину в автомобілі перебували двоє малолітніх дітей. Прокурор також посилається на те, що справа призначалась апеляційним судом до розгляду на 28 березня 2019 року, однак рішення прийнято лише 9 квітня 2019 року.

Захисник засудженого ОСОБА_1 ? адвокат Цику Н. В. просить змінити ухвалу апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Захисник зазначає, що кваліфікуюча ознака - проникнення у сховище (автомобіль) є помилковою, оскільки салон автомобіля в даному випадку не може вважатися сховищем, а тому дії ОСОБА_1 необхідно перекваліфікувати на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, а також вказує, що при призначенні покарання було враховано лише одну пом`якшуючу обставину - щире каяття, хоча необхідно було врахувати також повне відшкодування шкоди, завданої вчиненим злочином, а тому при призначенні покарання необхідно застосувати ч. 1 ст. 69 КК. Також посилається на те, що апеляційний суд не сформулював обвинувачення, яке б відповідало диспозиції ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_4 просила виключити з судового рішення кваліфікуючу ознаку "проникнення у сховище" (автомобіль), перекваліфікувати дії ОСОБА_1 на ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК та при призначенні покарання застосувати ч. 1 ст. 69 КК.

Прокурор у судовому засіданні підтримала касаційні скарги представників органу державного обвинувачення, просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника.

Захисник Цику Н. В. та засуджений ОСОБА_1 заперечили проти задоволення скарг прокурорів, ОСОБА_1 підтримав доводи викладені в касаційній скарзі захисника.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги прокурора Марусяка Ю. В., прокурора Дутчака І. Д. та адвоката Цику Н. В. підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому воно має відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, як це передбачено ст. 370 КПК. Крім того, ухвала апеляційного суду за змістом має відповідати вимогам ст. 419 цього Кодексу.

Відповідно до цієї норми закону в мотивувальній частині ухвали суд апеляційної інстанції зобов`язаний навести встановлені ним обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними. При зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_1, дійшов висновку про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину та кваліфікував дії винного за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Своє рішення суд обґрунтував, зокрема, показаннями ОСОБА_1, потерпілої ОСОБА_3, протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, даними протоколів огляду місця події, огляду предмета з фототаблицями, пред`явлення особи для впізнання, огляду та перегляду відеозапису. На основі цих доказів місцевий суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_1 вчинив незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна.

Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження, дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 має місце закінчений замах на таємне викрадення чужого майна шляхом проникнення у сховище (автомобіль), вчинене повторно.За вказаних обставин дії ОСОБА_1 суд перекваліфікував на ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК.

Згідно зі ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не може бути визнано доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом. При цьому виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо цих доказів не було досліджено при апеляційному перегляді вироку.

Суд вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинуваченого, потерпілої, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: справедливого судового розгляду, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Дотримання цих правил вимагається: а) якщо апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією у реалізації цього права особи, тоді, очевидно, в апеляційній процедурі не допускаються будь-які спрощення, а стандарти доказування повинні бути найвищими; б) якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено в суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена у повному обсязі. Кожний випадок порушення цих положень є порушенням права особи на справедливий суд у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а тому й істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

В порушення вказаних приписів апеляційний суд безпосередньо не дослідив докази в повному обсязі, а обмежився лише, допитом обвинуваченого, показаннями потерпілої у суді першої інстанції та відеозаписом з камер спостереження від 9 квітня 2018 року,чим допустив істотні порушення вимог кримінального-процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Не дослідивши у повному обсязі докази, апеляційний суд належним чином не обґрунтував правові підстави для перекваліфікації діяння засудженого із замаху на грабіж на замах на крадіжку.

Необхідно врахувати, що чинний КК визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 цього Кодексу - це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення.

Крадіжка (таємне викрадення чужого майна) - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. Грабіж як і крадіжка вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном. Якщо особа, яка протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 6 листопада 2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності" (v0010700-09) крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування ? залежно від характеру насильства чи погрози ? як грабіж чи розбій.

Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.

З огляду на наведене рішення апеляційного суду через порушення ним вимог ст. 419 КПК не можна вважати законним та обґрунтованим.

Окрім цього, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК не сформулював в ухвалі обвинувачення, яке б відповідало диспозиції ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК з дотриманням приписівп. 2 ч. 3ст. 374 КПК з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

Окрім цього, апеляційний суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, додав ще одну кваліфікуючу ознаку "проникнення у сховище", чим погіршив становище засудженого.

Відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Вказане має місце тоді, коли діяння особи, яке згідно з обвинувальним актом ставиться їй у провину, підлягає кваліфікації за менш тяжкий злочин, ніж це зазначено в обвинувальному акті. Якщо ж вчинення конкретного діяння органом досудового розслідування особі у провину не ставилося, то суд відповідно не може вийти за межі висунутого обвинувачення і додатково встановити обставини кримінального провадження, які не були зазначені в обвинувальному акті.

Суд погоджується з доводами прокурора Марусяка Ю. В. та захисника засудженого ОСОБА_1 ? адвокат Цику Н. В. про не вмотивовану кваліфікацію дій засудженого за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК за ознакою "проникнення у сховище".

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності" (v0010700-09) , вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, суди повинні мати на увазі таке.

Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.

Висновки апеляційного суду, що автомобіль в даному конкретному випадку використовувався для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей є невмотивованим.

Доводи прокурора про те, що справа була призначена на 28 березня 2019 року, а рішення прийнято 9 квітня 2019 року, є необґрунтованими, оскільки, як убачається з журналу судового засідання від 28 березня 2019 року (т. 1, а.с. 246), розгляд справи за клопотанням захисника було відкладено на 9 квітня 2019 року о 10:00, яке відбулося у вказану дату з винесенням ухвали, що відображено в журналі судового засідання від 9 квітня 2019 року (т. 1, а.с. 247-249).

Під час розгляду провадження судом апеляційної інстанції, залежно від встановлених обставин та правильності кваліфікації дій ОСОБА_1, необхідно перевірити доводи прокурора про те, що не повною мірою враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого правопорушення, оскільки ОСОБА_1 раніше судимий за вчинення умисних і корисливих злочинів, а також що під час вчинення інкримінованого злочину в автомобілі перебували двоє малолітніх дітей, та доводи сторони захисту щодо двох пом`якшуючих покарання обставин.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що розгляд справи судом апеляційної інстанції був проведений без додержання положень статей 2, 7 КПК, а постановлене ним рішення не відповідає вимогам ст. 370 КПК.

Оскільки допущені порушення є істотними, колегія суддів вважає необхідним на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого слід виконати вказівки касаційного суду, оцінити доводи учасників процесу та кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність ? з точки зору достатності, а також взаємозв`язку, та дотримуючись вимог ст. 370 КПК, постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

Касаційні скарги прокурора Марусяка Ю. В., який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, захисника засудженого ОСОБА_1 . ? адвоката Цику Н. В. та прокурора Чернівецької місцевої прокуратури Дутчака І. Д., який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції,на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 9 квітня 2019 року задовольнити частково.