157/2932/17 Про давання неправомірної вигоди начальнику районного відділу місцевої прокуратури, як службовій особі, яка займає відповідальне становище, є старшим групи прокурорів в кримінальному провадженні щодо підозрюваного у незаконному видобутку бурштину, за надання можливості замінити вилучений під час обшуку в житловому будинку бурштин-сирець на менш вартісний камінь - 10.09.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№ 42017030000000308, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого на підставі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 369 КК,

за касаційною скаргою захисника Мартіросяна А.Г. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 16 лютого 2018 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 6 грудня 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 16 лютого 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 369 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Волинський апеляційний суд ухвалою від 6 грудня 2018 року вирок щодо ОСОБА_1 залишив без зміни.

ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 24 липня 2017 року близько 20:30, перебуваючи в службовому кабінеті начальника Камінь-Каширського відділу Маневицької місцевої прокуратури Антонюка В.В., діючи умисно, надав останньому як службовій особі, яка займає відповідальне становище, є старшим групи прокурорів в іншому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК, та має доступ до матеріалів цього кримінального провадження, неправомірну вигоду у виді 3850 доларів США за надання можливості замінити вилучений 5 липня 2017 року під час обшуку в житловому будинку за місцем фактичного проживання ОСОБА_1 бурштин-сирець у кількості 29,881 кг на менш вартісний камінь.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Мартіросян А.Г. посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що:

- суд безпідставно відмовив у задоволенні заяви сторони захисту про відвід судді Гамули Б.С., який не мав розглядати це кримінальне провадження, оскільки є сумніви в його неупередженості у зв`язку з постановленням ним як слідчим суддею у суміжному кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 240 КК, ухвал про обшук будинку за місцем проживання ОСОБА_1 та про арешт вилученого у нього бурштину, який є предметом злочину у цьому кримінальному провадженні, враховуючи, що підстав для проведення обшуку та накладення арешту в суду не було;

- кваліфікація дій ОСОБА_1 є неправильною, оскільки з матеріалів провадження вбачається спрямованість умислу останнього на надання неправомірної вигоди саме оперативному працівнику, який, не будучи особою, що займає відповідальне становище, за грошову винагороду мав вплинути на прокурора у вирішенні питання про повернення бурштину-сирцю, що охоплюється ст. 369-2 або ч. 1 ст. 369 КК;

- суд неправильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, оскільки мала місце провокація з боку правоохоронних органів, ОСОБА_1 було створено обставини, за яких він не міг відмовитися від надання неправомірної вигоди, при цьому свідками обвинувачення є виключно працівники правоохоронних органів;

- суд безпідставно не взяв до уваги показання ОСОБА_1, які не суперечать матеріалам проведених негласних слідчих (розшукових) дій.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.

У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу, прокурор вважала судові рішення законними та обґрунтованими й просила залишити їх без зміни.

Мотиви Суду

Доводи у касаційній скарзі захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є слушними.

Так, згідно з вимогами ст. 75 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні, у тому числі, за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що стосовно ОСОБА_1 порушено ще й кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017030090000192, за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 240 КК. В ході досудового розслідування цього провадження слідчим суддею Гамулою Б.С. постановлено ухвалу від 10 липня 2017 року про накладення арешту на майно, вилучене 5 липня 2017 року під час обшуку будинку співмешканки ОСОБА_1 ОСОБА_3 в садівничому масиві "Дружба" в м. Ковелі Волинської області, у тому числі на 29,881 кг каміння, зовні схожого на бурштин-сирець (т. 1, а.п. 69-71).

Захисник у касаційній скарзі стверджує, що слідчим суддею Гамулою Б.С. постановлено також ухвалу про надання дозволу на обшук, яку матеріали провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 369 ККне містять.

Головуючим у суді першої інстанції під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 369 КК, автоматизованою системою документообігу суду визначено суддю Гамулу Б.С.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження ОСОБА_1 надав службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду у виді 3850 доларів США за надання можливості замінити вилучений 5 липня 2017 року під час обшуку в житловому будинку за місцем фактичного проживання ОСОБА_1 бурштин-сирець в кількості 29,881 кг на менш вартісний камінь.

Вищевказаний бурштин-сирець був визнаний речовим доказом у провадженні за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 369 КК (т. 1, а.п. 125-126).

З матеріалів провадження видно, що на початку судового розгляду захисник Мартіросян А.Г. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 подав заяву про відвід судді Гамули Б.С., мотивуючи його тим, що дозволи на обшук, а також на арешт вилученого майна надані суддею безпідставно, оскільки об`єктивних даних щодо незаконного добування або контрабанди ОСОБА_1 бурштину в матеріалах, на підставі яких санкціоновано обшук, не було, а тому, на думку сторони захисту, існують обґрунтовані сумніви в неупередженості судді Гамули Б.С., який буде відстоювати законність санкціонованих ним обшуку та арешту доказів у цьому кримінальному провадженні.

Захисник у скарзі звертає увагу, що на час звернення з касаційною скаргою у кримінальному провадження № 12017030090000192 за ч. 2 ст. 240 КК ОСОБА_1 так і не повідомлено про підозру (т. 1, а.п. 50-51).

Відповідно до п. 1 ст. 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Європейський Суд з прав людини у своїх рішеннях у справах "Мироненко і Мартенко проти України", "Білуха проти України", "Рудніченко проти України" вказав на те, що наявність безсторонності (неупередженості) суду має визначатися за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

У вироку зазначено, що предметом цього кримінального правопорушення є, у тому числі, камінь бурштин-сирець у кількості 29,565 кг (т. 2, а.п. 54).

На думку Суду, участь судді в іншому провадженні під час його досудового розслідування, пов`язаному з вирішенням питання про накладення арешту на майно, яке у даному провадженні визнано предметом вчинення злочину, могло спричинити появу в сторони захисту об`єктивно обумовленого внутрішнього сумніву щодо безсторонності судді.

У рішеннях у справах "Делкурт проти Бельгії", "Пєрсак проти Бельгії" і "де Куббер проти Бельгії" Європейський Суд з прав людини зазначив, що будь-який суддя, стосовно неупередженості якого є обґрунтований сумнів, повинен заявити самовідвід.

Тому Суд вважає, що у даному випадку суддя Гамула Б.С. мав би заявити самовідвід, оскільки зазначена обставина, виходячи з положень п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК, викликала сумнів у його неупередженості.

Зазначені порушення відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

За таких обставин у зв`язку з допущеним істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону Суд не вбачає обґрунтованих підстав для надання оцінки доводам у касаційній скарзі в іншій частині. Тому з урахуванням вищезазначеного касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а судові рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438, п. 2 ч.1 ст. 436 КПК - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду слід урахувати наведене, постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши висновки.

Керуючись статтями 369, 412, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

Касаційну скаргу захисника Мартіросяна Артура Гагіковича задовольнити частково.

Вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 16 лютого 2018 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 6 грудня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасувати.