202/7527/15к Про вимагання та одержання неправомірної вигоди старшим оперуповноваженим відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Лівобережної ОДПІ міста за не відпрацювання останнім ризикового платника податків ТОВ та складання довідки про підтвердження його місцезнаходження - 10.09.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_3 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 1 серпня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42015040000000435, за обвинуваченням

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Жданівка Донецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вирокомІндустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2017 року ОСОБА_3 засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 22100 грн, зарахувавши до призначеного покарання строк тримання під вартою з 14 липня 2015 року по 20 липня 2015 року, що згідно з ч. 5 ст. 53 КК одному дню позбавлення волі відповідає вісім неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і становить 952 грн.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 1 серпня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_3 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_3 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого відділу організації викриття економічних злочинів оперативного управління Лівобережної ОДПІ м. Дніпропетровська ГУ ДФС України в Дніпропетровській області (далі - Лівобережна ОДПІ), наприкінці травня 2015 року отримав на виконання з Лівобережної ОДПІ службову записку № 1053/04-64-15-01-015 від 22 травня 2015 року та запит № 1023/15-1

від 22 травня 2015 року з додатками на відпрацювання ризикового платника податків ТОВ "Агро Зеленком".

27 травня 2015 року приблизно о 10-ій годині 00 хвилин ОСОБА_3, знаходячись у приміщенні свого службового кабінету № 4 Лівобережної ОДПІ за адресою: вул. Софії Ковалевської, 4, м. Дніпро, достовірно знаючи, що ТОВ "Агро Зеленком" є фактично працюючим підприємством та не задіяне у злочинних схемах із незаконного відшкодування ПДВ, продемонстрував ОСОБА_4 службову записку на запит Лівобережної ОДПІ на відпрацювання ризикового платника податків ТОВ "Агро Зеленком" з метою встановлення місцезнаходження підприємства та повідомив останнього, що ним здійснено вихід на

АДРЕСА_2 та встановлено відсутність підприємства за юридичною адресою, в зв`язку з чим ним буде складено та направлено до податкової інспекції довідку про невстановлення місцезнаходження ТОВ "Агро Зеленком", що призведе до зміни стану платника податків та анулювання свідоцтва платника податку на додану вартість. При цьому ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_4, що за не відпрацювання ризикового платника податків ТОВ "Агро Зеленком" та складання довідки про підтвердження його місцезнаходження, той повинен передати йому 5000 грн.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_3, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо нього скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі пунктів 2 і 3 ч. 1 ст. 284Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ). Стверджує, що висновки суду про його винуватість ґрунтуються лише на показаннях свідка ОСОБА_4, які є сумнівними. Вважає, що судом у вироку не надано оцінки всім дослідженим доказам на предмет їх допустимості, хоча під час судового розгляду в порядку ст. 89 КПК вирішувалось клопотання сторони захисту про визнання певних доказів недопустимими. Вказує на те, що апеляційний суд вийшов за межі обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, і послався на докази, які безпосередньо не досліджував та які місцевим судом у вироку не зазначено. Вважає, що речові докази є недопустимими.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Опанасюк О.В. вважав касаційну скаргу необґрунтованою, просив у її задоволенні відмовити, а судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Опанасюка О.В., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин (ст. 433КПК).

У п.1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Доводи засудженого ОСОБА_3 у касаційній скарзі про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального законуколегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, та сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Недотримання вимог цієї засади судом, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 КПК, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при ухваленні судового рішення, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Крім того, виходячи з положень ст. ст. 370, 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідуванняОСОБА_3 обвинувачувався за ч. 3 ст. 368 КК, а саме, за одержання як службовою особою неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди. Під час судового розгляду прокурор змінив обвинувачення у частині кваліфікації дій обвинуваченого та сформулював змінене обвинувачення за ч. 2 ст. 369-2 КК, як пропозиція здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе.

Суд першої інстанціївизнав ОСОБА_3 винуватим і засудив за ч. 2 ст. 369-2 КК, пославшись у вироку на показання свідка ОСОБА_4 про те, що 27 травня 2015 року ОСОБА_3, показавши йому запит Лівобережної ОДПІ, повідомив про необхідність сплатити 5000 грн для складання позитивного висновку про встановлення місцезнаходження підприємства за юридичною адресою, нагадавши про можливі негативні наслідки; свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 і ОСОБА_8, які підтвердили, що відповідно до службової записки ОСОБА_3 здійснював відпрацювання ТОВ "Агро Зеленком"; дані, що містились у протоколі обшуку від 3 липня 2015 року, довідці про встановлення місцезнаходження ТОВ "Агро Зеленком" за адресою: вул. Курсантська, 7, м. Дніпро, посадовій інструкції та наказі ДФС України, службових записках та протоколі слідчого експерименту, під час якого свідок ОСОБА_4 розповів про обставини, за яких ОСОБА_3 вчинено злочин.

Водночас на інші докази, які прокурором надавались у межах первинного обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК та які досліджувались у судовому засіданні, суд у вироку не посилався й оцінки їм не давав, хоча в порядку ст. 89 КПК під час судового розгляду стороною захисту заявлялись клопотання про визнання цих доказів недопустимими (зокрема, речових доказів, протоколу від 12 серпня 2015 року про результати негласної слідчої (розшукової) дії та носія інформації, на якому вони зафіксовані, протоколу огляду місця події від 3 липня 2015 року). При цьому, якщо щодо одних доказів місцевий суд зазначив в ухвалах, що очевидної недопустимості цих доказів не вбачає і вважає необхідним дослідити питання їх допустимості в сукупності з іншими матеріалами провадження при ухваленні вироку, то щодо інших доказів - клопотання взагалі залишив без вирішення.

На вирок суду першої інстанції захисник Кульбач С.О. подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просив вирок скасувати та виправдати ОСОБА_3 Вважав, що вирок щодо ОСОБА_3 ґрунтується виключно на показаннях свідка ОСОБА_4, а інших беззаперечних та достатніх доказів стороною обвинувачення не надано. Зазначав, що судом не дано оцінки всім дослідженим доказам, стверджуючи, що негласні слідчі (розшукові) дії здійснювалися з порушенням вимог КПК (4651-17) , а відтак отримані результати цих дій не може бути визнано допустимими доказами.

Однак, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_3 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції не провів належного аналізу обставин кримінального провадження, не дав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, а сукупності доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та належно не перевірив доводи апеляційної скарги захисника.

А саме, поза увагою апеляційного суду залишилися й не отримали своєї відповіді в ухвалі цього суду доводи захисника про те, що встановлені судом першої інстанції обставини вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, ґрунтуються лише на показаннях свідка ОСОБА_4 .

Натомість апеляційний суд, погоджуючись з оцінкою доказів судом першої інстанції, на підтвердження показань свідка ОСОБА_4 про висловлення йому пропозиції ОСОБА_3 здійснити вплив на прийняття рішення за надання неправомірної вигоди для себе, послався на роздруківку розмов за результатами негласної слідчої (розшукової) дії, зазначивши, що з неї вбачається, що останній отримав від ОСОБА_4 5000 грн.

Проте апеляційний суд не звернув уваги на те, що зазначена роздруківка розмов міститься у протоколі про результати проведення аудіо-, відеоконтролю за особою з використанням спеціальних технічних засобів від 12 серпня 2015 року, який з долученим до нього відеозаписом досліджувався судом першої інстанції, але у мотивувальній частині вироку серед доказів, якими обґрунтовано винуватість ОСОБА_3, не зазначався й оцінки йому за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК,не надавалось.

Водночас, під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_3 заявляв клопотання про визнання вказаного протоколу про результати негласної слідчої (розшукової) дії та носія інформації, на якому вони зафіксовані, недопустимим доказом, однак це клопотання так і залишилося не вирішеним.

Отже, апеляційний суд усупереч вимогам ст. ст. 7, 23, 94, 370, 404, 419 КПК, не дотримуючись приписів закону щодо безпосередності дослідження доказів, послався на ті докази, які не досліджувались ним безпосередньо в судовому засіданні та яким не надавалась оцінка судом першої інстанції, при цьому належно не перевірив і не проаналізував усіх доводів апеляційної скарги захисника.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_3 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, в тому числі шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.