320/8522/17 Про незаконне, з метою збуту, зберігання при собі особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений, та незаконний його збут з корисливих мотивів - 10.09.2019 Прийняття

розглянувши касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 15 листопада 2018 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017080140003974 від 07 вересня 2017 року, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця смт Балабино Запорізької області, жителя АДРЕСА_2, раніше судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 05 квітня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 2 статті 307 КК із застосуванням статті 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі статті 75 КК ОСОБА_1 звільнено від призначеного йому покарання з випробуванням строком на 3 роки та на нього покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1 статті 76 КК.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_1 засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

ОСОБА_1 27 вересня 2017 року в денний час доби, перебуваючи на території ЗОШ № 4 по АДРЕСА_1, діючи з корисливих мотивів, незаконно з метою збуту зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - макову солому, до 15:15 того ж дня, коли знаходячись на території вказаної ЗОШ № 4, незаконно, шляхом продажу за 300 грн збув ОСОБА_2 полімерний пакет з подрібненою сухою рослинною речовиною коричневого кольору, яка згідно із висновком експерта № 18-144 від 29 вересня 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - маковою соломою, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 71,432 гр.

Крім того, 28 вересня 2017 року, в денний час доби, перебуваючи на території вказаної ЗОШ № 4 ОСОБА_1, діючи повторно, з корисливих мотивів, незаконно з метою збуту зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - макову солому, до 16:55 того ж дня, коли знаходячись на території ЗОШ № 4, незаконно, шляхом продажу за 1500 грн збув ОСОБА_2 полімерний пакет із скляною банкою ємкістю три літри з подрібненою сухою рослинною речовиною коричневого кольору, яка згідно із висновком експерта № 18-145 від 02 жовтня 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - маковою соломою, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 337,698 гр.

Запорізький апеляційний суд ухвалою від 15 листопада 2018 року залишив без зміни вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 05 квітня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_1 .

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції не вмотивував свої висновки щодо неприйняття доводів апеляційної скарги прокурора та не надання їм оцінки, а також не обґрунтовано висновки щодо можливості застосування звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням при врахуванні одних і тих самих обставин при обранні міри покарання та форми його відбування.

Крім того, прокурор вважає, що не враховано суспільну небезпеку вчиненого, не враховано розмір особливо небезпечного наркотичного засобу, збут наркотичних засобів здійснено на території загальноосвітньої школи, тобто у місці, що призначене для проведення навчальних заходів, а також дані про особу засудженого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності та має непогашену судимість.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви Суду

Доведеності винуватості засудженого ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК та застосування статті 69 КК відповідно до вимог статті 433 КПК колегія суддів не перевіряє, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржується.

Доводи прокурора, наведені ним у касаційній скарзі, про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через м`якість та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Відповідно до вимог статті 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до частини 1 статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суди першої та апеляційної інстанцій, звільняючи ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, дійшли висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_1 можливе без ізоляції від суспільства.

Апеляційним судом зважено на обставини, що вплинули на призначення засудженому покарання нижче від найнижчої межі та його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, а саме: характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про його особу, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, має не погашену судимість, має постійне місце мешкання, за постійним місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні двох дітей 2009 та 2017 року народження, мати 1955 року народження та бабусю 1927 року народження; має постійне місце роботи, під час досудового та судового слідства активно сприяв розкриттю злочину; думку прокурора та адвоката; обставини, що пом`якшують покарання - повне визнання своєї провини і щире каяття, сприяння слідству та суду у розкритті злочину та встановленню істини по справі, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Крім того, суд апеляційної інстанції, хоч і погодився з доводами прокурора про здійснення засудженим збуту наркотичних засобів на території загальноосвітньої школи та щодо розміру особливо небезпечного наркотичного засобу, але не визнав їх достатньо вагомими для скасування рішення суду першої інстанції про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням з огляду на дискреційні повноваження суду та принцип верховенства права.

Проте, колегія суддів не може визнати такі висновки достатньо обґрунтованими, оскільки апеляційний суд не в повному обсязі врахував визначені цією статтею умови та підстави для її застосування, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення ОСОБА_1 без реального відбування покарання.

У свою чергу апеляційний суд неналежним чином дослідив і оцінив тяжкість вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, розмір особливо небезпечного наркотичного засобу, а також усебічно не дослідив дані про особу винного, який неодноразово судимий, та задовільно характеризується за місцем проживання.

Отже, апеляційним судом недостатньо зважено на доводи апеляційної скарги прокурора та необґрунтованість висновків щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що з урахуванням усіх обставин кримінального провадження в сукупності обрана форма відбування засудженим покарання не може визнаватися необхідною і достатньою для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому застосування статті 75 КК слід визнати несправедливим.

Враховуючи викладене, на підставі частини 1 статті 438 КПК України ухвалу суду апеляційної інстанції, як постановлену з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, необхідно скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Касаційну скаргу прокурора слід задовольнити.