540/1522/16-к Про повторне проникнення до приміщення кафе-бару та таємне викрадення чужих продуктів харчування та алкогольних напоїв, скоєне у стані алкогольного сп`яніння,за попередньою змовою між собою двома особами - 05.09.2019 Прийняття

за касаційними скаргами захисників Тарана Р.П. в інтересах ОСОБА_1 та Михайлова С.С. в інтересах ОСОБА_2 на вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 5 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 9 серпня 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Новосанжарського районного суду Полтавської області від 5 жовтня 2017 року

ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки,

- за ч. 2 ст. 187 КК на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,

- на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю,

- на підставі ч. 4 ст. 70 КК частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Октябрського районного суду Полтавської області від 27 вересня 2017 року та остаточно визначено покарання ОСОБА_1 у виді позбавлення волі на строк 8 років6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

ОСОБА_2 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки,

- на підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Машівського районного суду Полтавської області від 20 травня 2013 року та остаточно визначено покарання ОСОБА_2 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення по 20 червня 2017 року включно ОСОБА_1 - з 11 квітня 2016 року, ОСОБА_2 - з 10 квітня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 9 серпня 2018 року вирок змінив, виключивши з мотивувальної частини обставину, що пом`якшує покарання обом обвинуваченим, - щире каяття.

ОСОБА_1 і ОСОБА_2 визнано винуватими у тому, що вони в ніч з 8 на 9 квітня 2016 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння,за попередньою змовою між собою, повторно проникли до приміщення кафе-бару "Міраж" у с. Кошманівка Машівського району Полтавської області, звідки таємно викрали належні ОСОБА_4 продукти харчування та алкогольні напої на загальну суму 3798,50 грн.

Також ОСОБА_2 29 березня 2016 року, діючи повторно, проник до житлового приміщення ОСОБА_5 у с. Богданівка Машівського району Полтавської області, звідки таємно викрав майно останньої на загальну суму 312,50 грн.

Крім того, ОСОБА_1, будучи особою, яка раніше вчинила розбій, 10 квітня 2016 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння,перестрівши неподалік ставка в с. Богданівка ОСОБА_5, здійснив напад на останню, поєднаний із насильством, небезпечним для її життя та здоров`я, завдав численних ударів ногами, руками та дерев`яною палицею в голову, тулуб та по кінцівкам, чим заподіяв потерпілій легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а саме забиту рану в тім`яно-потиличній ділянці голови та закриту черепно-мозкову травму у вигляді забою головного мозку легкого ступеня, після чого відкрито заволодів її грошовими коштами в сумі 1000 грн та мобільним телефоном "Нокія" із сім-карткою вартістю 245 грн.

Вимоги, викладені у касаційних скаргах, і узагальнені доводи осіб, які подали скарги

У касаційній скарзі захисник Таран Р.П. в інтересах ОСОБА_1 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та неправильне застосування кримінального закону, просить змінити судові рішення, перекваліфікувати діїпідзахисного з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 125 КК, призначивши покарання у межах санкції цих статей, а за ч. 3 ст. 185 КК - у межах санкції статті, наближеної до мінімальної межі.

На обґрунтування своїх доводів захисник Таран Р.П. зазначає, що:

- суд не спростував твердження ОСОБА_1 про те, що він завдав ОСОБА_5 тілесні ушкодження через неприязні стосунки, за відсутності корисливого мотиву, оскільки лише після того, як потерпіла впала, він побачив біля неї телефон і гроші та вирішив їх забрати, а тому умислу здійснювати напад на ОСОБА_5 з метою заволодіння грошима у нього не було;

- суд неправильно оцінив показання потерпілої та свідка й поклав в основу вироку показання ОСОБА_5, яка весь час їх змінювала;

- стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами викрадення у потерпілого ОСОБА_4 продуктів харчування та алкогольних напоїв саме в тій кількості та асортименті, як указано у вироку;

- призначаючи покарання, суд не врахував, що ОСОБА_1 визнав свою винуватість у заподіянні ОСОБА_5 легких тілесних ушкоджень, крадіжці її грошей та мобільного телефону, а також у крадіжці продуктів харчування з кафе-бару, у чому щиро розкаявся; з боку потерпілої сторони відсутні претензії матеріального характеру; потерпілий ОСОБА_4 не наполягав на суворому покаранні;

- суд частково приєднав на підставі ч. 4 ст. 70 КК невідбуте покарання за попереднім вироком Октябрського районного суду Полтавської області від 27 вересня 2017 року, який не набрав законної сили;

- суд неправильно застосував редакцію ч. 5 ст. 72 КК, оскільки ОСОБА_1 вчинив злочин на час дії Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (838-19) (далі - Закон № 838-VIII (838-19) ).

У касаційній скарзі захисник Михайлов С.С. в інтересах ОСОБА_2 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, просить змінити судові рішення, закрити кримінальне провадження за епізодом крадіжки майна потерпілої ОСОБА_5, повністю врахувати обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_2 за епізодом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_4, зарахувати підзахисному на підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 квітня 2016 року по день набрання законної сили постановою суду касаційної інстанції включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнити ОСОБА_2 з-під варти.

На обґрунтування своїх доводів захисник Михайлов С.С. зазначає, що:

- підлягає виключенню з обвинувачення у зв`язку з недоведеністю посилання у вироку на те, що ОСОБА_2 шляхом відчинення підручними засобами запірного пристрою на вхідних дверях проник до житлового приміщення, належного потерпілій ОСОБА_5, звідки викрав, у тому числі, пляшку горілки торгової марки "Клуб-водка" ємністю 0,5 л та флакон парфумів, оскільки у вироку не зазначено та під час досудового розслідування не встановлено, якими саме підручними засобами ОСОБА_2 відчинив запірний пристрій на вхідних дверях будинку ОСОБА_5, викрадення горілки та парфумів судом не доведено, при цьому не спростовано показань його підзахисного про те, що він проник у будинок шляхом вільного доступу, після чого в нього виник умисел на вчинення крадіжки, а горілки та парфумів не викрадав;

- зміст показань обвинувачених, викладений у вироку, не відповідає змісту їхніх показань, даних у судовому засіданні;

- ОСОБА_2 визнав свою винуватість лише у викраденні з житлового будинку потерпілої ОСОБА_5 належних їй продуктів харчування на загальну суму 177,50 грн, однак з огляду на вартість викрадених продуктів вчинене діяння є адміністративним правопорушенням, а тому кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю за відсутності в діях ОСОБА_2 складу злочину;

- винуватість ОСОБА_2 за епізодом крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_4, а також вчинення цього злочину за попередньою змовою групою осіб, із проникненням до приміщення кафе-бару не доведено, належних доказів немає, не з`ясовано кількості та вартості викраденого, не допитано свідків, які проводили інвентаризацію, не досліджено акта інвентаризації, не спростовано показання обвинувачених, які винуватість за цим епізодом у повному обсязі не визнали;

- призначене судом покарання є несправедливим, оскільки суд не врахував пом`якшуючих покарання обставин, зокрема того, що ОСОБА_2 перебуває на обліку у районного психіатра з відповідним діагнозом, не був ініціатором і активним учасником крадіжки з кафе-бару;

- суд неправильно застосував редакцію ч. 5 ст. 72 КК, оскільки ОСОБА_2 вчинив злочин на час дії Закону № 838-VIII (838-19) .

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:

- захисник підтримав вимоги, викладені у касаційних скаргах;

- прокурор вважала судові рішення законними та обґрунтованими й просила залишити їх без зміни.

Мотиви Суду

У касаційних скаргах порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку.

Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням зазначеного суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам касаційної скарги в частині оцінки доказів, зокрема, показань потерпілих та свідків, висновків експертів, належність і допустимість яких була перевірена в суді апеляційної інстанції, та які не є предметом дослідження і перевірки в касаційному суді.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого їм злочину ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.

Будучи допитаними в судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачені вину визнали частково. Зокрема, ОСОБА_1 не заперечував, що в квітні 2016 року після вживання спиртного перестрів біля ставка потерпілу ОСОБА_5, вдарив її, вона впала, після чого забрав у неї гроші близько 1000 грн та мобільний телефон. Крім того, ОСОБА_1 підтвердив свою участь у крадіжці продуктів харчування з кафе-бару "Міраж", зазначаючи при цьому, що він особисто до приміщення не проникав, проник брат, який, розбивши віконне скло, через утворений отвір подавав йому у пакетах продукти харчування та спиртні напої. ОСОБА_2 також частково визнав свою винуватість у пред`явленому обвинуваченні, заперечуючи викрадення у потерпілій ОСОБА_5 саме пляшки горілки та парфумів.

З ауодіозапису судового засідання убачається, що показання обвинувачених у суді відповідають їх відтворенню у вироку.

Потерпілі ОСОБА_5 і ОСОБА_4 пояснили суду обставини вчинених щодо них кримінальних правопорушень та вартість викраденого майна. Зокрема, потерпіла ОСОБА_5 підтвердила, що ОСОБА_1 скоїв на неї напад, в ході якого і заволодів належними їй грошовими коштами в сумі 1000 грн та мобільним телефоном. Вказала, що ОСОБА_1 наносив їй удари руками, ногами та дерев`яною палицею при цьому під час побиття вимагав гроші, вказавши, що належні їй гроші лежали в сумці, з якої ОСОБА_1 їх дістав.

Суд першої інстанції встановив, що показання потерпілих узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та об`єктивно підтверджується даними протоколів огляду місця події, затримання ОСОБА_1, слідчого експерименту, висновками судово-медичних експертиз, висновком по визначенню вартості викрадених речових доказів, дисками, на яких зафіксовано запис показів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 щодо скоєних ними кримінальних правопорушень, та іншими доказами.

Вищевказані докази ретельно досліджено в суді першої інстанції та визнано достатніми і допустимими доказами, які у своїй сукупності доводять обвинувачення, висунуте ОСОБА_1 і ОСОБА_2 .

З таким висновком погодився й апеляційний суд, дослідивши матеріали кримінального провадження та ретельно проаналізувавши доводи апеляційних скарг.

При цьому суд апеляційної інстанції надав належну оцінку всім доводам апеляційних скарг сторони захисту, які аналогічні доводам, наведеним у касаційних скаргах.

Зокрема, в ухвалі апеляційного суду обґрунтовано зазначено про безпідставність доводів захисника Тарана Р.П. та обвинуваченого ОСОБА_1, які вказували нанеправильну кваліфікацію дій останнього за епізодом нападу на потерпілу ОСОБА_5

Так, обвинувачений вважав, що його дії слід кваліфікувати як грабіж, оскільки потерпілій було заподіяно легкі тілесні ушкодження. Захисник стверджував, що ОСОБА_1 завдав ОСОБА_5 тілесні ушкодження через неприязні стосунки, а тому, за відсутності корисливого мотиву заподіяння таких ушкоджень, його дії за цим епізодом необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 125 та ч. 2 ст. 185 КК.

Разом із тим апеляційний суд встановив, що в ході судового розгляду доведено винуватість ОСОБА_1 саме у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого особою, що раніше вчинила розбій. Такий висновок суду ґрунтується на показаннях потерпілої ОСОБА_5, які є логічними і послідовними, підтверджені висновками експертиз та узгоджуються з іншими дослідженими в ході судового розгляду доказами, а тому відсутні підстави вважати їх неправдивими.

Суд погоджується з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій і вважає, що, виходячи з норм чинного кримінального закону, наявних у справі доказів, за встановлених судом першої інстанції обставин та з урахуванням того, щофізичним насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, охоплюється легке тілесне ушкодження,що спричинило короткочасний розлад здоров`я, дії ОСОБА_1 за вказаним епізодом, а також дії його та ОСОБА_2 за іншими епізодами кваліфіковано правильно.

Апеляційний суд дослідив також питання щодо викраденого з кафе-бару "Міраж" майна і встановив, що перелік та вартість цього майна підтверджено даними акта інвентаризації та довідками підприємства Карлівської райспоживспілки "Карлівський ринок", які було відкрито сторонам у порядку ст. 290 КПК.

Крім того, з матеріалів провадження убачається, що обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не заперечували, що викрали з кафе-бару значну кількість алкогольних і безалкогольних напоїв, м`яса, сала, чипсів, солодощів, що узгоджується з даними протоколу огляду місця події, в ході якого було вилучено залишки викрадених продуктів. В апеляційних скаргах обвинувачені вартості викраденого з кафе-бару "Міраж" майна не оскаржували.

З урахуванням наведеного і за встановлених судом обставин посилання у скаргах захисників на те, що одна з осіб, яка підписала акт інвентаризації кафе-бару "Міраж", - ОСОБА_8 була залучена як понята під час проведення огляду місця події в цьому кафе-барі, не є обставиною, яка у цьому випадку могла вплинути на правильність і законність судового рішення.

Доводи захисника Михайлова С.С. та обвинуваченого ОСОБА_2 щодо недоведення вини останнього у вчиненні крадіжки з проникненням до будинку потерпілої ОСОБА_5 апеляційний суд визнав безпідставними, оскільки сам обвинувачений не заперечив викрадення з її будинку належних потерпілій продуктів харчування, а щодо наявності у переліку викраденого пляшки горілки та флакону парфумів, на викраденні яких наполягала потерпіла ОСОБА_5, то під час досудового розслідування ОСОБА_2 добровільно видав працівникам поліції картоплю та порожню пляшку з-під горілки торгової марки "Клуб-водка", викрадені у потерпілої.

Також апеляційний суд вважав такими, що не підлягають задоволенню, вимоги захисника Михайлова С.С. про виключення з обвинувачення посилання суду на проникнення до житлового приміщення потерпілої шляхом відчинення запірного пристрою на вхідних дверях підручними засобами, оскільки обвинувачений не мав доступу до житла потерпілої та дозволу останньої перебувати в ньому, при встановленні крадіжки з будинку ані вхідних дверей, які, зі слів потерпілої, було зачинено, ані замка на дверях пошкоджено не було, що відображено в протоколі огляду місця події.

У матеріалах провадження відсутні докази того, що потерпіла ОСОБА_5 напередодні викрадення її майна запрошувала ОСОБА_1 до свого будинку або чекала їх.

Таким чином, даних на підтвердження того, що суд у цій частині неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність або допустив такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не виявлено.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_1 і ОСОБА_2, врахував те, що обвинувачені частково визнали свою вину, зробивши на підставі цього висновок про наявність пом`якшуючої покарання обставини - їх щирого каяття.

Водночас суд взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які належать до категорії тяжких злочинів, обтяжуючі покарання обставини - вчинення ними злочину в стані алкогольного сп`яніння, щодо особи похилого віку, дані про особу обвинувачених, які раніше були неодноразово судимі за скоєння умисних, у тому числі і корисливих, злочинів, судимості за які не знято і не погашено, ОСОБА_2 скоїв новий умисний злочин у період умовно-дострокового звільнення, обвинувачені за місцем проживання характеризуються посередньо, офіційно не працевлаштовані, неповнолітніх дітей на утриманні не мають, перебувають на обліку у лікаря нарколога і потребують протиалкогольного лікування.

З урахуванням наведеного суд обрав ОСОБА_1 і ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі в мінімальній та приближеної до мінімальної межі санкцій відповідних статей, яке є необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження нових злочинів.

Перевіряючи доводи апелянтів щодо обґрунтованості призначеного покарання, апеляційний суд дійшов висновку, що призначене ОСОБА_1 і ОСОБА_2 покарання є справедливим і за своїм видом, і за розміром.

При цьому апеляційний суд з урахуванням позиції обвинувачених під час судового та апеляційного розгляду, в ході якого вони вину в скоєному визнавали частково, намагаючись уникнути відповідальності, вибачень перед потерпілими не висловлювали, як і не висловлювали жалю з приводу вчиненого, виключив з вироку зазначену судом обставину, що пом`якшує покарання, - їх щире каяття.

Неврахування судом таких обставин, як визнання ОСОБА_1 своєї винуватості у вчиненні злочинів за кваліфікацією, яка, на його думку, має місце, та щире каяття у цьому; відсутність претензії потерпілих матеріального характеру; позиція потерпілого ОСОБА_4, який не наполягав на суворому покаранні; роль ОСОБА_2 за епізодом крадіжки з кафе-бару і стан його здоров`я, - усі ці доводи у скаргах захисників на думку Суду, з урахуванням вищезазначених обставин, не спростовують правильності висновків суду в частині призначеного покарання, яке Суд визнає відповідним загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а тому відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог у касаційних скаргах захисників у цій частині.

З урахуванням вищезазначеного Суд не вбачає обґрунтованих підстав для скасування судових рішень та закриття провадження щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на підставах, наведених у касаційних скаргах.

Разом із тим з матеріалів провадження убачається, що суд при зарахуванні ОСОБА_1 і ОСОБА_2 строку попереднього ув`язнення неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, згідно зі змінами, внесеними до ч. 5 ст. 72 КК за Законом № 838-VIII (838-19) , зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Цей Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набуття ним чинності набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до змін, внесених до ч. 5 ст. 72 КК за Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" (2046-19) (далі - Закон № 2046-VIII (2046-19) ), який набув чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, пославшись на зміни, внесені до ч. 5 ст. 72 КК згідно із Законом № 2046-VIII (2046-19) ,зарахував ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі із дня затримання (10-11 квітня 2016 року) по 20 червня 2017 року. З висновком суду про застосування до обвинувачених Закону № 838-VIIIлише до набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) погодився й суд апеляційної інстанції, який, крім того, вказав в ухвалі, що період попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року має бути зараховано обвинуваченим за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII (2046-19) , тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Однак відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки ОСОБА_1 і ОСОБА_2 вчинили злочин на час дії Закону № 838-VIII (838-19) , то в цьому разі має застосовуватися саме цей Закон як такий, що іншим чином поліпшує їх становище.

За таких обставин застосування у провадженні щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII (2046-19) у період з 21 червня 2017 року до 9 серпня 2018 року, а самезарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).

При цьому посилання у скарзі захисника Михайлова С.С. на те, що суд мав зарахувати обвинуваченим у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 21 червня 2017 року до дня набрання законної сили постановою суду касаційної інстанції включно, Суд вважає безпідставними, оскільки попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК (4651-17) , застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили, а вирок щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 набрав законної сили 9 серпня 2018 року.

Разом із тим у Суду наявні дані про те, що за ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 5 листопада 2018 року ОСОБА_2 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 9 серпня 2018 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнено його з установи виконання покарань у зв`язку з повним відбуттям строку покарання. Даних щодо аналогічного зарахування строку попереднього ув`язнення засудженому ОСОБА_1 . Суд не має.

Отже, у зв`язку з тим, що суд при вирішенні питання щодо застосування положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни в цій частині судових рішень щодо ОСОБА_1

Доводи у скарзі захисника Тарана Р.П. про те, що суд приєднав на підставі ч. 4 ст. 70 КК невідбуте покарання за попереднім вироком Октябрського районного суду Полтавської області від 27 вересня 2017 року, який на той час не набрав законної сили, є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

У частині 1 ст. 17 КПК зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

За вимогами ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Аналізуючи вимоги закону, Суд дійшов висновку, що до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як з невинуватою особою, зокрема, суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК за наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили.

Тому призначення ОСОБА_1 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, підлягає виключенню з вироку.

Крім того, з матеріалів провадження убачається, що за попереднім вироком у цьому провадженні - вироком Машівського районного суду Полтавської області від 17 червня 2016 року - ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Машівського районного суду Полтавської області від 20 травня 2013 року та остаточно визначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Цей вирок скасовано ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 9 серпня 2018 року з призначенням нового судового розгляду не через м`якість призначеного ОСОБА_2 покарання. Тому рішення суду за наслідками нового судового розгляду про призначення йому остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців не відповідає вимогам закону і має бути змінено, у зв`язку з чим вимоги касаційної скарги захисника Михайлова С.С. підлягають частковому задоволенню.

На підставі наведеного судові рішення щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підлягають зміні.

Керуючись статтями 369, 413, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

Касаційні скарги захисників Тарана Р.П. і Михайлова С.С. задовольнити частково.

Вирок Новосанжарського районного суду Полтавської області від 5 жовтня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 9 серпня 2018 року щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 змінити.

Призначити ОСОБА_2 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Виключити з вироку та ухвали рішення суду про призначення ОСОБА_1 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів. Вважати ОСОБА_1 засудженим до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 187 КК на строк 8 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 роківз конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України (2341-14) щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення") зарахувати засудженому ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 9 серпня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.