461/877/17 Про умисний, з корисливих мотивів напад на потерпілого, поєднаний із насильством, та заволодіння грошовими коштами останнього, а також умисне, з корисливих мотивів, із погрозою застосування насильства, висловлення вимоги про передання грошових коштів, скоєне за попередньою змовою двома особами - 05.09.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників Тиховського Т.О., Тибінки В.Я. та засудженого ОСОБА_2 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 12 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 05 липня 2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Галицького районного суду м. Львова від 19 жовтня 2010 року за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 186, ст. 198 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителя АДРЕСА_2 ), раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 19 грудня 2014 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 1 місяць, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357 КК України;

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Галицького районного суду м. Львова від 12 лютого 2018 року засуджено:

- за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 189 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_2 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 13 січня 2017 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 05 липня 2018 року апеляційні скарги захисників Тибінки В.Я., Тиховського Т.О. та прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він 12 січня 2017 року приблизно о 21.20 год. поблизу будинку № 40 на вул . І. Франка у м . Львові, за попередньою змовою з ОСОБА_2, умисно, з корисливих мотивів вчинили напад, поєднаний із насильством, на потерпілого ОСОБА_3, заволоділи його майном на загальну суму 273 грн.

При цьому ОСОБА_2 наніс потерпілому ОСОБА_3 декілька ударів по голові, а ОСОБА_1 погрожував викруткою, приставивши її до шиї потерпілого, який сприймав загрозу його життю реально.

Продовжуючи свої злочинні дії, висловлюючи погрози на адресу потерпілого ОСОБА_3, засуджені заволоділи його банківською карткою, змусивши назвати особистий пін-код.

Крім цього, того ж дня о 21.25 год. ОСОБА_1 за попередньою змовою із ОСОБА_2, умисно, з корисливих мотивів, погрожуючи насильством, висловили потерпілому ОСОБА_3 вимогу про передачу їм грошових коштів у сумі 1000 грн у визначений ними час і місці. Під час повторної зустрічі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було затримано працівниками поліції.

Також ОСОБА_1 в ніч на 24 листопада 2016 року умисно, повторно, шляхом розбиття вікна проник у приміщення будинку АДРЕСА_5, звідки таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_4 на загальну суму 36 000 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2 просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає про неправильну кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки потерпілий ОСОБА_3 був винен йому гроші і він лише вимагав їх повернення, тобто між ними існували цивільно-правові відносини. Вказує, що в його діях відсутній склад злочину, передбаченого ст. 357 КК України через те, що не доведено наявність корисливого мотиву. Також вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні його клопотань, зокрема, за наявності відомостей про розлади у ОСОБА_2 психічної діяльності не призначив відповідну експертизу. Крім того, засуджений посилається на суворість призначеного йому покарання, безпідставне врахування попередніх судимостей, які погашені. ОСОБА_2 вказує, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 404 КПК України, повторно не дослідив доказів, а ухвала суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Захисники Тиховський Т.О. та Тибінка В.Я. у касаційній скарзі просять скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо обвинувачених за невстановленням достатніх доказів для доведеності винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримати. Зазначають про неповноту судового розгляду, вказують, що висновки суду ґрунтуються на недопустимих доказах, зокрема, протоколі огляду житла особи та показаннях поліцейських, які є показаннями з чужих слів, процесуальні дії було вчинено неповноважними слідчими, у порушення вимог ст. 290 КПК України речові докази не були відкриті стороні захисту.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у судовому засіданні підтримали доводи скарг та просили їх задовольнити.

Прокурор у суді касаційної інстанції заперечував проти задоволення скарг та просив залишити судові рішення без зміни.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З касаційних скарг убачається, що частина доводів засудженого та переважна більшість доводів захисників стосуються, по суті, неповноти судового розгляду. Суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до вищезазначеної норми закону однобічність або неповнота судового слідства чи невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом розгляду суду касаційної інстанції.

Натомість, зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який зазначив про відсутність порушень вимог КПК України (4651-17) при проведенні досудового розслідування і розгляді справи в районному суді. При перегляді судових рішень, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційних скаргах. Зазначені в них мотиви про допустимість доказів та доведеність винуватості засуджених є обґрунтованими та з ними погоджується суд касаційної інстанції.

Посилання у касаційних скаргах на відсутність у ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки між ним та потерпілим були наявні цивільно-правові відносини не ґрунтуються на законі.

Відповідно до диспозиції ст. 187 КК України, відповідальність за цією нормою закону настає за напад з метою заволодіння чужим майном, що був поєднаний як із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, так і з погрозою застосування такого насильства.

При цьому оцінка небезпечності насильства, яке виявляється у погрозі повинна проводитися не стільки на суб`єктивному сприянні небезпечності потерпілим, скільки на об`єктивних критеріях і з урахуванням дійсності, реальності й характеру можливого насильства, коли така погроза не викликає сумніву щодо небезпечності дій винної особи.

Вироком суду встановлено, що засуджені здійснили напад на потерпілого ОСОБА_3 з метою заволодіння його майном, при цьому ОСОБА_2 наніс потерпілому декілька ударів по голові, а ОСОБА_1 погрожував застосувати викрутку, яку приставив до шиї потерпілого, що сприймав ці дії реально як погрозу застосування до нього насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я.

Такі дії засуджених з урахуванням конкретних обставин вчинення злочину, показань потерпілого, які є послідовними та узгоджуються з іншими матеріалами справи, підтверджують факт вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

При цьому жодних доказів на підтвердження того, що між потерпілим ОСОБА_3 та засудженим ОСОБА_2 існували цивільно-правові відносини судами не встановлено. Так, примушування до виконання цивільно-правової угоди має місце тоді, коли особу, яка взяла на себе певне зобов`язання (взяла гроші в борг), примушують виконати його (повернути борг). Якщо потерпілий не має ніяких цивільно-правових зобов`язань, а його примушують, зокрема, передати майно з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, то має місце злочин, відповідальність за вчинення якого передбачена ст. 189 КК України.

Відмежовуючи примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань від вимагання, слід виходити з того, що при вчиненні злочину, відповідальність за який передбачена ст. 355 КК, винний не посягає на чуже майно, право на нього, не вимагає від потерпілого вчинення інших дій майнового характеру, які останній не зобов`язаний вчиняти. Він примушує потерпілого виконати свій юридичний обов`язок, який випливає з цивільно-правових зобов`язань. При вчиненні цього-злочину посягання на власність відсутнє, більше того, винний шляхом примушування може прагнути поновити порушені з вини потерпілого відносини власності. Таким чином, вимога при вчиненні злочину, передбаченого ст. 355 КК. як вже зазначалось, може мати правомірний характер. Вимагач же такого права не має навіть в принципі, його вимога завжди позбавлена будь-яких законних підстав. За таких обставин утворюється ще одна відмінність вимагання від примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань: у першому випадку обидві складові злочину (вимога і насильницька дія) мають протиправний характері у другому - вимога може мати правомірний характер.

Потерпілий у суді заперечував наявність у нього боргових зобов`язань, стверджував, що засуджені здійснили на нього напад, заволоділи його мобільним телефоном із сім-картою, банківською картою, а після цього почали вимагати у нього грошові кошти в сумі 1000 грн, які він мав передати у вказаний ними час та місці. При цьому засуджені погрожували застосовувати до ОСОБА_3 насильство під час кожної зустрічі, якщо він не передасть їм кошти.

Ці показання потерпілого узгоджуються із показаннями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, що у складі оперативної групи прибули на визначене місце зустрічі та затримали ОСОБА_1 й ОСОБА_2, які при цьому намагались позбутися речей, що були предметом і знаряддям злочину (зокрема, викрутка) та висловлювали погрози на адресу потерпілого. Враховуючи встановлені судом фактичні обставини справи, кваліфікація дій винних за ч. 2 ст. 189 КК України є правильною.

Твердження у касаційних скаргах про те, що показання свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є недопустимими доказами, оскільки вони є показаннями з чужих слів - безпідставні.

За змістом положень статей 86, 87 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України (4651-17) . Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Положеннями ст.97 цього Кодексу передбачено, що показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи. У будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

Зазначені свідки - це працівники поліції, які прибули на місце вчинення злочину та затримували винних, у судовому засіданні вони повідомляли виключно ті факти та обставини затримання засуджених, очевидцями яких вони були безпосередньо, на які суд і послався у своєму рішенні. Тому їх показання не є показаннями з чужих слів. Як встановлено вироком суду, вищезазначені свідки були учасниками подій, вони не давали в судовому засіданні свідчень, стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження. Тому у суду не було підстав визнавати такі свідчення недопустимими доказами.

Посилання засудженого ОСОБА_2 на відсутність у нього корисливого мотиву при заволодінні банківською картою потерпілого ОСОБА_3 спростовуються матеріалами провадження. У суді було чітко встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1, висловлюючи погрози на адресу потерпілого, заволоділи його банківською платіжною карткою.

Платіжна картка - електронний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу коштів з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування коштів зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання коштів у готівковій формі в касах банків через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором.

Держатель спеціального платіжного засобу платіжної картки, для забезпечення безпеки здійснення платіжних операцій з її використанням, зобов`язаний використовувати спеціальний платіжний засіб відповідно до вимог законодавства України, правил користування ним та умов договору, укладеного з емітентом (банком), дотримувати правила безпеки та не допускати використання цього засобу сторонніми особами, для чого повинен надійно зберігати спеціальний платіжний засіб, ПІН-код та інші засоби, що дають змогу користуватися ним, а у випадку його втрати зобов`язаний негайно повідомити про це банк, який повинен негайно зупинити здійснення операцій з використанням цього спеціального платіжного засобу з внесенням до стоп-списку і його вилучення.

Тобто, єдине призначення платіжної банківської картки - здійснення грошових розрахунків. Для отримання доступу до грошових коштів необхідно знати пін-код. З показань потерпілого встановлено, що засуджені, погрожуючи застосуванням насильства, змусили ОСОБА_3 назвати їм цей код, таким чином отримавши доступ до грошових коштів та можливість їх зняти і розпорядитися на власний розсуд. Отже, судами було вірно встановлено наявність у діях винних корисливого мотиву. За встановлених судами фактичних обставин справи дії засуджених кваліфіковано вірно.

Твердження у касаційних скаргах про порушення вимог кримінального процесуального закону під час огляду житла потерпілої ОСОБА_4 та, як наслідок, необхідність визнання протоколу огляду недопустимим доказом не ґрунтуються на вимогах закону.

Стаття 233 КПК України передбачає, що ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

З матеріалів провадження встановлено, що потерпіла ОСОБА_4, яка на законних підставах володіє будинком АДРЕСА_5, повідомила працівників поліції про вчинення крадіжки її майна у вказаному помешканні та добровільно надала дозвіл на проведення огляду житла з метою виявлення, фіксації та з`ясування характеру події, що відбулася, а також вилучення речових доказів. Крім самої потерпілої під час цієї слідчої дії були присутні двоє понятих та вівся протокол. Тобто жодних порушень вимог закону не встановлено. Враховуючи зазначене, суди дійшли вірного висновку про допустимість такого доказу, як протокол огляду місця події та поклали його в основу вироку.

Твердження захисників про те, що слідчі дії були проведені неуповноваженими особами також були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який не знайшов порушень вимог кримінального процесуального закону під час проведення досудового розслідування, навів в ухвалі відповідні мотиви свого рішення, з якими у свою чергу погоджується суд касаційної інстанції.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, містить докладні відповіді на усі доводи апеляційних скарг, мотиви, з яких суд не погоджується із цими доводами, є обґрунтованими. Суд апеляційної інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту про повторне дослідження доказів, вказавши на те, що в цих клопотаннях не зазначено жодних підстав для такого повторного дослідження, не міститься відомостей, які б спростували висновки суду першої інстанції чи інші зібрані в ході досудового розслідування та досліджені в суді докази. При цьому апеляційний суд не дав доказам іншої оцінки, ніж суд першої інстанції. Порушень вимог ст. 404 КПК України та принципу безпосередності дослідження доказів немає.

Так само не встановлено порушень судом вимог ст. 290 КПК України, як про це зазначають у касаційній скарзі захисники.

Відповідно до ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Згідно матеріалів кримінального провадження, стороні захисту була забезпечена можливість ознайомитися із матеріалами кримінального провадження у повному обсязі, у тому числі з речовими доказами. Своїм правом на таке ознайомлення сторона захисту скористалася у повному обсязі, про що свідчать підписи обвинувачених та їх захисників у протоколах про надання їм доступу до матеріалів досудового розслідування. У той же час своїм правом на ознайомлення безпосередньо із речовими доказами, їх частинами, у тому числі з метою їх копіювання або відображення відповідним чином, сторона захисту не скористалася. Жодних зауважень про ненадання речових доказів обвинувачені та їх захисники не подавали. Отже, порушень права на захист обвинувачених не встановлено.

Покарання засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 призначено відповідно до вимог статей 50, 65 КК України, відповідає ступеню тяжкості вчинених ними злочинів, конкретним обставини скоєного, даним про їх особу. Підстав вважати таке покарання надмірно суворим, як про це пише засуджений ОСОБА_2, немає.

Посилання на те, що суди неправильно зазначили при призначені покарання наявність у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 судимостей є безпідставним.

Відповідно до ст. 89 КК України такими, що не мають судимість, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Згідно ч. 5 ст. 90 КК України якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново.

Матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 були раніше судимі, у тому числі за вчинення тяжких злочинів, строк погашення судимості за які переривався вчиненням нових злочинів. Отже, суди правильно встановили, що судимості у засуджених не погашені.

Так само безпідставним є твердження ОСОБА_2 про те, що суд за наявності у нього розладів психічної діяльності не призначив обов`язкову у такому випадку психіатричну експертизу щодо встановлення його осудності. Згідно довідки Львівського обласного клінічного психоневрологічного диспансеру, ОСОБА_2 на обліку у вказаному диспансері не перебуває. У той же час він перебуває на обліку у лікаря-нарколога через розлади поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин. КПК України (4651-17) передбачає випадки, коли є необхідним призначення експертизи щодо визначення психічного стану підозрюваного, а саме за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності чи обмеженої осудності. Наявність довідки про перебування особи на обліку у лікаря-нарколога не свідчить і не може свідчити про сумніви в осудності обвинуваченого та не є підставою для проведення відповідної експертизи. В даному випадку Суд слідує висновкам об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, висловленим у постанові від 22 квітня 2019 року.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги засудженого та захисників не підлягають задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 12 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 05 липня 2018 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників Тиховського Т.О., Тибінки В.Я. та засудженого ОСОБА_2 - без задоволення.