415/7746/18 Про незакінчений замах на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), скоєний за попередньою змовою групою осіб, та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно - 04.09.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника Шурхно К.А. та засудженого ОСОБА_1 на вирок Луганського апеляційного суду від 25 квітня 2019 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за №12018130240002092 та №12018130240002103 від 30 серпня 2018 року та від 31 серпня 2018 року відповідно, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), який має професійно-технічну освіту, не працює, не одружений, раніше неодноразово судимий останнього разу 21 вересня 2016 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч.2 ст.185; ст. 71 Кримінального кодексу України (далі - КК) до 1 року 7 місяців позбавлення волі, умовно-достроково звільнен від покарання 04 травня 2018 року з Жовтневської ВК Харківської області на невідбутий строк 3 місяці 17 днів,

у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК.

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 12 грудня 2018 року ОСОБА_1 засуджено: за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч.2 ст. 185 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік 6 місяців та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК ( у редакції на час вчинення злочину).

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 572 грн у рахунок відшкодування витрат на проведення судової товарознавчої експертизи.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За цим вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у незакінченому замаху на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб та у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

Згідно з вироком злочини вчинено за таких обставин. Так, 22 серпня 2018 року приблизно о 03:00 ОСОБА_1, разом з іншою особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, в районі будинку АДРЕСА_4 через отвір у верхній частині холодильника намагалися таємно викрасти напої на загальну суму 398, 31 грн, які належать ФОП ОСОБА_2 Проте свій злочинний умисел не довели до кінця з причин, що не залежали від їхньої волі, оскільки під час вказаних дій вони були помічені іншими особами та потерпілим ОСОБА_2, внаслідок чого втекли з місця вчинення злочину, залишивши на місці вищевказане майно.

Також 26 серпня 2018 року приблизно о 15:00 ОСОБА_1, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 ) шляхом вільного доступу повторно таємно викрав мобільний телефон марки "S-Tell M458", що належить потерпілій ОСОБА_3, вартістю 971, 67 грн.

Вироком Луганського апеляційного суду від 25 квітня 2019 року рішення суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора скасовано в частині звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_1 засуджено: за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ст. 185 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 12 грудня 2018 року залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

Захисник Шурхно К.А., не оспорюючи фактичних обставин справи, викладених у судових рішеннях, просить змінити вирок Луганського апеляційного суду від 25 квітня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_1 покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого і призначити ОСОБА_1 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК.

Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник посилається на те, що його підзахисний повністю визнав себе винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК та ч. 2 ст. 185 КК, щиро розкаявся у вчиненому, не заперечував фактичних обставин справи, висловив щире бажання відшкодувати завдані злочином збитки та бажання стати на шлях виправлення і перевиховання. Зазначає, що злочини вчинені ОСОБА_1, відповідно до ст. 12 КК відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості. Однак суд апеляційної інстанції при ухваленні вироку не повною мірою врахував зазначених обставин.

Засуджений ОСОБА_1, не оспорюючи фактичні обставин справи, у своїй касаційній скарзі просить скасувати вирок Луганського апеляційного суду від 25 квітня 2019 року у зв`язку з незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, і як наслідок призначенням покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості та особі засудженого.

На думку засудженого, суд апеляційної інстанції не врахував, що вчинені ним злочини відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, за місцем проживання він характеризується позитивно, проживав у цивільному шлюбі з жінкою, з якою планує узаконити відносини і яка має на утриманні неповнолітню дитину.

Крім цього, засуджений указує на те, що він був несвоєчасно ознайомлений з доводами прокурора в апеляційній скарзі, тим самим суд апеляційної інстанції позбавив його права надати належні аргументи на доводи прокурора, чим суд апеляційної інстанції порушив приписи ст. 401 КПК.

В доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_1 зазначає, що при призначенні йому покарання необхідно врахувати стан його здоров`я, визнати пом`якшуючою покарання обставиною наявність у нього ряду тяжких захворювань. Просить взяти до уваги, що на його утриманні перебуває неповнолітня дитина, син цивільної дружини. Вважає, що вказані обставини необхідно з огляду на положення ч.2 ст. 66 КК врахувати як пом`якшуючі та призначити покарання більш м`яке, ніж передбачено законом, застосувавши приписи ст. 69 КК.

Заперечень на касаційну скаргу до суду касаційної інстанції не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_1 підтримав доводи у своїй касаційній скарзі і доповненнях до неї та у скарзі захисника Шурхно К.А. і просив ці скарги задовольнити, наполягаючи на пом`якшенні йому покарання у будь-якому випадку і застосуванні приписів ст. 69 КК або ст. 75КК.

Захисник Шурхно К.А. підтримав доводи у своїй касаційній скарзі та скарзі його підзахисного ОСОБА_1 і просив ці скарги задовольнити.

У судовому засіданні прокурор заперечувала проти касаційної скарги захисника Шурхно К.А. та засудженого ОСОБА_1 і просила їх відхилити, посилаючись на те, що призначене ОСОБА_1 апеляційним судом покарання без застосування приписів ст. 75 КК повною мірою відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним КК, та особі засудженого. Крім того, посилання ОСОБА_1 щодо стану здоров`я та наявності на його утриманні неповнолітньої дитини не впливають на висновки про законність і обґрунтованість рішення суду апеляційної інстанції.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, засудженого, думку прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК та ч. 2 ст. 185 КК, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

Що стосується доводів захисника та засудженого щодо суворості покарання, необґрунтованого не застосування приписів ст. 75 КК, то вони, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого та має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обрати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Мотивуючи свої висновки про можливість звільнення засудженого ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, який є злочином середньої тяжкості, особу винного, який раніше судимий, його задовільну характеристику з місця проживання і те, що на обліку в лікаря психіатра він не перебуває, але перебуває на обліку в лікаря нарколога з червня 2012 року, його щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також розмір завданої шкоди, думку потерпілої, яка зазначила, що матеріальних претензій до обвинуваченого не має, цивільний позов заявляти не буде, просила призначити обвинуваченому не суворе покарання, та думку потерпілого, який покладався на розсуд суду щодо призначення покарання.

Відповідно до вимог ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справі справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Тобто можливість застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням пов`язана із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями) та залежить від конкретних обставин кримінального провадження.

З такою формою відбування засудженим ОСОБА_1 покарання суд апеляційної інстанції не погодився та зазначив, що звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням не відповідає тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі ОСОБА_1, який в минулому неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів, однак на шлях виправлення не став та повторно вчинив незакінчений замах на крадіжку й крадіжку, перший з цих епізодів у невдовзі після закінчення строку умовно-дострокового звільнення. Крім цього, суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що рішення про звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК місцевий суд належним чином не обґрунтував, пославшись на ті ж обставини, які було враховано при обранні виду та розміру передбаченого законом покарання.

Беручи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів не має сумнівів стосовно того, що зазначена засудженому форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

У зв`язку з цим оскаржуване судове рішення колегія суддів вважає законним, обґрунтованим та мотивованим, а також таким, що відповідає вимогам ст. 420 КПК. При цьому Судом не встановлено порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні зазначеного рішення, а захисник і засуджений у своїх касаційних скаргах належним чином не обґрунтовують і не вказують, які дані про особу засудженого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання. Ті дані про особу, на які посилається засуджений, а саме наявність цивільного шлюбу, наявність у його співмешканки малолітньої дитини, намагання працевлаштуватися, наявність у нього хвороб не є безумовними та такими, що дають можливість для застосування положень ст. 75 КК.

Слід зазначити, що, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, в якій він ставив питання про його скасування та ухвалення нового у зв`язку з неправильним застосуванням ст. 75 КК, суд апеляційної інстанції належним чином проаналізував та надав відповіді на всі доводи й обґрунтовано дійшов висновку про безпідставне застосування до ОСОБА_1 положень ст. 75 КК.

Таким чином, колегія суддів вважає, що всі наведені дані про особу засудженого та обставини, які визнані такими, що пом`якшують покарання і були враховані судом, у цьому конкретному випадку свідчать про не можливість виправлення ОСОБА_1 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Щодо застосування положень ст. 69 КК, слід зазначити, що обставини вказані ОСОБА_1 в касаційній скарзі та доповненнях до неї не виправдовують злочинної поведінки обвинуваченого і не є обставинами для застосування ст. 69 КК при призначенні йому покарання, а також не є такими, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень. Тому суд не знаходить підстав для застосування ст. 69 КК та погоджується з тим, що призначене ОСОБА_1 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується тверджень засудженого про те, що він несвоєчасно ознайомився з доводами прокурора в апеляційній скарзі, Суд вважає їх необґрунтованими.

Так, порядок направлення копій апеляційних скарг регламентовано ст. 401 КПК. Зокрема, пунктами 1, 2 ч. 1 згаданої норми передбачено, що суддя-доповідач протягом десяти днів після відкриття апеляційного провадження за скаргою на вирок суду першої інстанції надсилає копії ухвали про відкриття апеляційного провадження учасникам судового провадження разом з копіями апеляційних скарг, інформацією про їхні права та обов`язки і встановлює строк, протягом якого можуть бути подані заперечення на апеляційну скаргу, та пропонує учасникам судового провадження подати нові докази, на які вони посилаються, або витребовує їх за клопотанням особи, яка подала апеляційну скаргу.

Як убачається з матеріалів справи, 21 січня 2019 року суддя Луганського апеляційного суду відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора, копію якої того ж дня разом із копією ухвали про відкриття провадження було направлено ОСОБА_1 за місцем його проживання ( АДРЕСА_3 ). На цю ж адресу 30 січня 2019 року було направлено копію ухвали про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду. 28 лютого 2019 року в судовому засіданні до ОСОБА_1 застосовано привід у судове засідання, призначене на 24 квітня 2019 року, і одночасно на адресу засудженого повторно направлено копії процесуальних документів. Слід зазначити, що листи, надіслані направлені на адресу ОСОБА_1, було повернуто до суду у зв`язку з закінченням терміну зберігання.

Згідно з даними на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовано перебіг судового засідання, в суді апеляційної інстанції 25 квітня 2019 року перед початком розгляду справи по суті засуджений ОСОБА_1 жодних клопотань не заявляв, не зазначав щодо необізнаності зі змістом апеляційної скарги прокурора, необхідності додаткового ознайомлення з нею. В судовому засіданні на запитання судді - доповідача Щигельський М.Г. повідомив, що розуміє зміст доводів та заявлених стороною обвинувачення апеляційних вимог, захисника не потребує, на уточнююче запитання щодо адреси проживання зазначив, що проживає на АДРЕСА_3, та в подальшому заперечував проти задоволення скарги прокурора і просив залишити без змін вирок місцевого суду щодо нього.

Апеляційний розгляд проведено відповідно до кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду є обґрунтованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Враховуючи викладене, Суд вважає за необхідне залишити касаційні скарги захисника Шурхно К.А. та засудженого ОСОБА_1 без задоволення.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

Вирок Луганського апеляційного суду від 25 квітня 2019 року у кримінальних провадженнях, внесених до ЄРДР за №12018130240002092 та №12018130240002103 від 30 та 31 серпня 2018 року відповідно, відносно ОСОБА_1 залишити без змін, а касаційні скарги захисника Шурхно К.А. та засудженого ОСОБА_1 -