739/2035/16-к Про керування автомобілем у стані алкогольного сп'яніння, і допущення виїзду автомобіля за межі проїзної частини дороги на узбіччя та скоєння наїзду на придорожнє дерево, внаслідок чого пасажир зазначеного автомобіля отримав тяжкі тілесні ушкодження - 04.09.2019 Прийняття

за касаційною скаргою прокурора Шимка Є.М., який брав участь в апеляційному розгляді, на вирок Чернігівського апеляційного суду від 26 лютого 2019 року.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 10 лютого 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням

з іспитовим строком тривалістю 2 роки й покладено на нього обов`язки передбачені

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 30 травня 2017 року вищевказаний вирок скасовано у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне

та обґрунтоване судове рішення, та призначено новий розгляд в суді першої інстанції.

Вироком Семенівського районного суду Чернігівської області від 07 травня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено

від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком

тривалістю 2 роки й покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК. Крім того, судом вирішено долю речових доказів, витрат у провадженні та цивільні позови.

Вироком Чернігівського апеляційного суду від 26 лютого 2019 року задоволено апеляційну скаргу прокурора, частково задоволено апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_2 - адвоката Костюченка В.К., апеляційну скаргу засудженого залишено без задоволення. Вирок районного суду скасовано у частині призначеного ОСОБА_1 покарання та вирішення цивільного позову. ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки. Вирішено цивільні позови.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 03 липня 2016 року близько 01:50, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючи автомобілем марки ВАЗ-2121" (держаний номерний знак НОМЕР_1 ), рухаючись

по вул. Центральній с. Печенюги Новгород-Сіверського району Чернігівської області в напрямку с. Лизунівка, поблизу будинку № 11, порушуючи вимоги пп. 2.3 "б",

пп. 2.9 "а" Правил дорожнього руху (далі - ПДР (1306-2001-п) ), заснув за кермом, допустив виїзд

за межі проїзної частини дороги на узбіччя та здійснив наїзд придорожнє дерево. Внаслідок дорожньо-транспортної події (далі - ДТП) пасажир вказаного автомобіля ОСОБА_2 отримав тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження

У касаційній скарзі прокурор указує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить вирок апеляційного суду від 26 лютого 2019 року скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає,

що всупереч вимогам ч. 2 ст. 416 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) суд апеляційної інстанції безпідставно погіршив становище засудженого, призначивши відбувати покарання реально без звільнення

з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Зазначає, що порушення пп. 2.9 "а" ПДР (1306-2001-п) належить до об`єктивної сторони злочину, впливає на його кваліфікацію, а тому обставина, що обтяжує покарання, - вчинення ОСОБА_1 злочину в стані алкогольного сп`яніння - підлягала виключенню з мотивувальної частини вироку апеляційним судом.

Позиції учасників судового провадження

Від представника потерпілого ОСОБА_2 - адвоката Костюченка В.К. надійшло клопотання про передачу справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду для відступу від правових висновків, викладених у Постанові Верховного Суду від 22 січня 2019 року (провадження

№ 51-3753км18) щодо застосування ч. 2 ст. 416 КПК.

У судовому засіданні суду касаційної інстанції прокурор не підтримав доводів, викладених у касаційній скарзі, вважав їх необґрунтованими, зазначив про те,

що апеляційний суд призначив покарання відповідно до вимог ст. 50 КК

з урахуванням установлених обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання

в мінімальному розмірі, передбаченому ч. 2 ст. 286 КПК. З огляду на те, що суд

не встановив обставин, які свідчать про можливість виправлення засудженого

без реального відбування покарання, просив залишити вирок без змін, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Засуджений ОСОБА_1 підтримав вимоги, наведені в касаційній скарзі,

в повному обсязі, просив звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, оскільки встановлені обставини, що пом`якшують покарання, дають підстави для такого рішення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені

в касаційній скарзі, та клопотання представника потерпілого, колегія суддів дійшла

таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати

та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як убачається з вироку, ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК за те, що він керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, заснув за кермом, допустив виїзд за межі проїзної частини дороги та здійснив наїзд на придорожнє дерево, внаслідок чого потерпілому ОСОБА_2 було заподіяно тяжких тілесних ушкоджень, чим порушив приписи пп. 2.3. "б" та пп. 2.9 "а" ПДР (1306-2001-п) , про що зазначено

у формулюванні висунутого обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що сам засуджений у ході розгляду в суді першої інстанції частково визнавав свою вину та підтвердив факт вживання алкогольних напоїв. Також пояснив, що дорогою додому в машині нікого не бачив, заснув за кермом та наїхав на дерево.

Вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому злочину підтверджується показаннями свідків, допитаних у ході розгляду в суді першої інстанції, протоколом огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 03 липня 2016 року, висновками експертів від 12 серпня 2016 року № 336 та від 12 вересня 2016 року № 84.

Допитані в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_2 та свідки ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 підтвердили, що ОСОБА_1

в день пригоди вживав алкогольні напої.

Під час розгляду кримінального провадження суд у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, зобов`язаний навести в мотивувальній частині вироку всі порушення ПДР (1306-2001-п) , що мали місце під час конкретної ДТП, але водночас повинен чітко зазначати у вироку, які саме з цих порушень стали причиною заподіяння наслідків, передбачених ст. 286 КК, тобто перебували у необхідному причинному зв`язку з ними, а які з цих порушень є лише умовами, що їм сприяли. Зазначене

є обов`язковою складовою встановлення судом підстави кримінальної відповідальності відповідно до ст. 2 КК та безпосередньо впливає

на індивідуалізацію судом кримінальної відповідальності обвинуваченого.

Суд першої інстанції встановив, що порушення засудженим вимог пп. 2.3. "б",

пп. 2.9. "а" ПДР (1306-2001-п) перебуває у прямому причинному зв`язку з ДТП, оскільки подія пов`язана з втратою водієм контролю над транспортним засобом через стан самого водія.

Питання встановлення необхідного причинного зв`язку як ознаки об`єктивної сторони конкретного кримінального правопорушення віднесено до компетенції суду під час здійснення судового провадження. При цьому висновки автотехнічної експертизи (експерта), де вирішуються питання про наявність причинного зв`язку

з технічної точки зору між порушенням водієм певних пунктів ПДР (1306-2001-п) та наслідками,

не мають для суду наперед установленої сили згідно з ч. 2 ст. 94 КПК саме тому,

що виключно суд вирішує питання про наявність чи відсутність у діянні особи ознак складу злочину (системи юридичних ознак суспільно небезпечного діяння), передбаченого в КК, як єдиної, необхідної та достатньої підстави кримінальної відповідальності.

Відповідно, лише ті порушення ПДР (1306-2001-п) , які містять реальну можливість заподіяння суспільно небезпечних наслідків і тому є їх безпосередньою причиною

у конкретному випадку ДТП, виступають обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 286 КК. Склад цього злочину, утворює

не будь-яке недотримання вимог ПДР (1306-2001-п) особою, котра керує транспортним засобом, а лише таке, що безпосередньо призвело до зазначених у цій статті наслідків.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що в цьому випадку перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння (пп. 2.9 "а" ПДР (1306-2001-п) ), що зумовило втрату суб`єктивного контролю за своєю поведінкою та дорожньою обстановкою, перебуває

в нерозривному зв`язку з порушенням засудженим іншого пункту ПДР (1306-2001-п) (пп. 2.3 "б"), що призвело до вчинення ДТП та заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень унаслідок цього.

Стан алкогольного сп`яніння засудженого, в якому він керував транспортним засобом, характеризував його психофізичний (фізіологічний) стан, що сприяв порушенню інших норм правил безпеки дорожнього руху. Саме ж порушення

пп. 2.9 "а" ПДР (1306-2001-п) є однією з умов, але не безпосередньою причиною спричинення суспільно небезпечних наслідків. Зв`язок стану алкогольного сп`яніння особи,

яка керує транспортним засобом, із суспільно небезпечними наслідками

має зумовлюючий характер, проте не є необхідним причинним зв`язком із точки зору встановлення ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 21 КК особа, яка вчинила злочин у стані сп`яніння внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин, підлягає кримінальній відповідальності незалежно від ступеню впливу добровільно вжитих речовин на свідомість та волю такої особи. Стан фізіологічного сп`яніння законодавець визначає у ст. 21 КК серед інших ознак суб`єкту злочину, встановлених у Розділі IV Загальної частини КК. Системне тлумачення

кримінально - правових норм цього розділу та передбачених ст. 67 КК свідчить

про підходи законодавця до врахування стануфізіологічного сп`яніння

як особливого психофізичного стану, обумовленого добровільним вживанням алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин, саме з огляду

на встановлення судом здатності особи керувати своїми діями та усвідомлювати свої дії (їх фактичний зміст та суспільну небезпечність) під час вчинення

суспільно небезпечного діяння. Добровільне вживання таких речовин ніколи

не виключає кримінальної відповідальності особи в стані фізіологічного сп`яніння, особа вважається осудною під час вчинення злочину, оскільки цей стан

не віднесено до змісту медичного критерія неосудності. Добровільно вживши зазначені речовини, особа, яка перебуває під їх впливом, приймає на себе відповідальність за всі вчинені дії в такому стані, є суб`єктом злочину, зокрема передбаченого ч. 2 ст. 286 КК.

На думку колегії суддів касаційного суду, зміст суспільно небезпечного діяння

як головної умови заподіяння наслідків за встановлених судами фактичних обставин утворює саме порушення пп. 2.3. "б" ПДР (1306-2001-п) , а порушення пп. 2.9 "а" ПДР (1306-2001-п) зумовлює його. Стан фізіологічного сп`яніння хоча і характеризує психофізичний стан особи під час вчинення злочину, проте він лише сприяє порушенню особою інших правил дорожнього руху, що перебувають у безпосередньому необхідному причинному зв`язку з наслідками злочину, а саме - порушення пп. 2.3 "б" ПДР (1306-2001-п) .

На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку, що перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння в цьому конкретному випадку

з огляду на фактичні обставини справи, встановлені судом, не утворює собою частину об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК,

не є невід`ємною складовою суспільно небезпечного діяння, яке перебуває

у причинному зв`язку із суспільно небезпечними наслідками, а характеризує суб`єкта злочину, його психофізичний стан під час вчинення суспільно небезпечного діяння як обставина, яка обтяжує покарання, відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 67 КК.

Керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, тобто порушення пп. 2.9 "а" ПДР (1306-2001-п) , не є елементом об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого

ст. 286 КК, адже саме собою не призводить до суспільно небезпечних наслідків, передбачених у цій статті. Отже, вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 ст. 286 КК, може розглядатись як обставина,

що обтяжує покарання винуватої особи згідно з п. 13 ч. 1 ст. 67 КК, незважаючи

на вказівку на такий стан особи у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним. Такий висновок узгоджується з правовою позицією Великої палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року (справа № 682/956/17, провадження

Оскільки перебування особи у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину не є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони злочину, не впливає на його кваліфікацію, суд може враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує (ч. 4 ст. 67 КК).

Таким чином, твердження прокурора в касаційній скарзі про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку такої обставини, що обтяжує покарання, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, не ґрунтуються

на вимогах закону про кримінальну відповідальність.

Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про призначення апеляційним судом більш суворого покарання та тверджень про неврахування його доводів апеляційним судом щодо правильного застосування статей 75, 76 КК необхідно зазначити таке.

За змістом ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам кримінального провадження й дослідженим у судовому засіданні доказам.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 420 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання. Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний

вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку

з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо на цих підставах апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності,

а при обранні такої форми її реалізації як призначення покарання з його реальним відбуванням, вимагає від суду вмотивованої оцінки всіх конкретних обставин справи, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, особи винного.

Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є не тільки карою за вчинений злочин, а й заходом примусу

необхідним і достатнім для її виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом

та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених

дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив основне покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений

санкцією ч. 2 ст. 286 КК, а при вирішенні питання про застосування

ст. 75 КК не врахував повною мірою ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, не зважив та не проаналізував конкретних обставин цього кримінального правопорушення, внаслідок якого потерпілому було заподіяно тяжких тілесних ушкоджень, а надалі він був визнаний особою

з інвалідністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК в разі якщо суд, крім випадків засудження

за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може ухвалити рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням

є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість

її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях

про вчинений особою злочин та посткримінальну поведінку, на відомостях

про особу, її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язків тощо.

Врахувавши зазначені вимоги закону, колегія суддів апеляційного суду дійшла обґрунтованого висновку щодо необхідності реального відбування покарання засудженим та про відсутність підстав для ухвалення рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Мотивуючи свої висновки щодо обраного ОСОБА_1 розміру покарання, апеляційний суд узяв до уваги відомості про особу винного, стан його здоров`я, наявність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання.

Оскаржений вирок містить переконливе обґрунтування того, що зазначені обставини у своїй сукупності дають підстави для призначення засудженому основного покарання у мінімальному розмірі в межах санкції ч. 2 ст. 286 КК, проте не є достатніми підставами для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання. Дійшовши висновку про неможливість виправлення ОСОБА_1 без реального відбування покарання, апеляційний суд належним чином його обґрунтував, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, заподіяних наслідків, неповного відшкодування матеріальної та моральної шкоди, положень статей 65, 75, 76 КК. При цьому колегія суддів відзначає, що позицію потерпілого стосовно призначення покарання апеляційним судом ураховано

в сукупності з обставинами, передбаченими ст. 65 КК, і вона не мала над ними пріоритету.

Призначене покарання є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів. Основне покарання призначено апеляційним судом у мінімальному розмірі, визначеному санкцією

ч. 2 ст. 286 КК, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, оцінку цих обставин судом у взаємозв`язку та сукупності . Викладено мотиви щодо призначення додаткового покарання у виді позбавлення особи права керувати транспортними засобами та строку, на який його призначено.

Колегія суддів погоджується з такими висновками апеляційного суду і вважає,

що ОСОБА_1, керуючи автомобілему населеному пункті у стані алкогольного сп`яніння, грубо порушив ПДР (1306-2001-п) ., що призвело до тяжких наслідків. Звільнення особи від реального відбування покарання за встановлених обставин не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання, зокрема запобігання вчиненню злочинів іншими водіями.

Також не ґрунтуються на вимогах закону доводи касаційної скарги прокурора

та доводи, викладені у клопотанні представника потерпілого, щодо порушення судом апеляційної інстанції вимог ч. 2 ст. 416 КПК.

Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано

за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Таким чином, ураховуючи вимоги ч. 2 ст. 416 КПК та висновок, викладений

у Постанові Верховного Суду від 22 січня 2019 року щодо застосування вказаної норми права, суд першої інстанції позбавлений права погіршувати становище обвинуваченого. Така заборона виникає після скасування рішення суду першої інстанції апеляційним судом на підставах, не зазначених у ч. 2 ст. 416 КПК,

та діє увесь подальший період кримінального провадження щодо цього обвинуваченого (на всі подальші випадки нового розгляду лише в суді першої інстанції), незалежно від того, скільки разів буде здійснюватися розгляд у суді першої інстанції в цьому ж провадженні.

Ухвалений щодо ОСОБА_1 вирок Новгород-Сіверського районного

суду Чернігівської області від 10 лютого 2017 року було скасовано судом апеляційної інстанції на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалюючи вирок під час нового розгляду, суд першої інстанції

зазначених вимог закону дотримався та призначив ОСОБА_1 більш м`яке покарання, ніж було призначено за попереднім вироком місцевого суду.

На підставі наведеного колегія суддів дійшла висновку, що у задоволенні клопотання представника потерпілого ОСОБА_2 - адвоката Костюченка В.К. про передачу справи на розгляд об`єднаної палати необхідно відмовити, оскільки порушень вимог ч. 2 ст. 416 КПК при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_1 допущено не було.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 15 "Перехідних положень" КПК (4651-17)

(в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд

У задоволенні клопотання представника потерпілого ОСОБА_2 - Костюченка В.К. про передачу справи на розгляд об`єднаної палати відмовити.

Касаційну скаргу прокурора Шимка Є.М., який брав участь в апеляційному розгляді, на вирок Чернігівського апеляційного суду від 26 лютого 2019 року залишити без задоволення, а вирок Чернігівського апеляційного суду від 26 лютого 2019 року щодо ОСОБА_1 - без змін.

Г.М. Анісімов	О.Л. Булейко	І.В. Іваненко