688/3692/16-к Про розбійний напад на водія таксі, скоєний за попередньою змовою двома особами з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із заволодінням чужим транспортним засобом та умисним вбивством потерпілого - 03.09.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, захисників Люблінського О.Ф. і Шевчук О.С. на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 5 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016210010001642, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Хомівка Зборівського району Тернопільської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 червня 2008 року за ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі - КК) і на підставі ст. 70 КК засудженого до дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 28 квітня 2016 року за відбуттям строку покарання,

у вчиненні злочинів, передбачених пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, уродженця с. Пахарівка Джанкойського району Автономної Республіки Крим, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2, раніше неодноразово судимого, останнього разу вироком Керченського міського суду Автономної Республіки Крим від 11 жовтня 2006 року за ч. 3 ст. 187 КК і на підставі ст. 71 КК засудженого до десяти років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого 10 серпня 2015 року відповідно до ухвали Сокальського районного суду Львівської області від 31 липня 2015 року умовно-достроково на один рік п`ять місяців чотирнадцять днів,

у вчиненні злочинів, передбачених пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 5 травня 2017 року:

ОСОБА_1 засуджено за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 4 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років з конфіскацією майна; за ч. 3

ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією майна, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено йому покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна;

ОСОБА_2 засуджено за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 4 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років з конфіскацією майна; за ч. 3

ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією майна, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено йому покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом поглинення невідбутої частини покарання за вироком Керченського міського суду Автономної Республіки Крим від 11 жовтня 2006 року більш суворим покаранням за цим вироком остаточно ОСОБА_2 призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

Ухвалено рахувати ОСОБА_1 та ОСОБА_2 початок строку відбування покарання з 5 травня 2017 року.

Зараховано ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період: ОСОБА_1 - з 13 травня 2016 року по 5 травня 2017 року включно; ОСОБА_2 - з 22 травня 2016 року по 5 травня 2017 року включно.

Крім того, вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винуватими у тому, що вони 10 травня 2016 року домовились про вчинення розбійного нападу на одного з водіїв таксі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із вбивством. З цією метою 10 травня 2016 року приблизно о 20-ій годині вони, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на автовокзалі в м. Тернополі по вул. Живова, 7, запропонували водію автомобіля таксі марки "ВАЗ 21154", державний номерний знак НОМЕР_1, ОСОБА_3 за 800 грн відвезти їх в м. Шумськ Тернопільської області і той погодився.

Надалі у цей же день приблизно о 22-ій годині, рухаючись по автодорозі Р-26 Острог-Кременець-Почаїв-Радивилів у напрямку м. Острог, ОСОБА_1 на 32 кілометрі між селами Сураж Шумського району Тернопільської області та Зіньки Білогірського району Хмельницької області попросив водія зупинитися. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на вбивство потерпілого, з метою заволодіння його майном, ОСОБА_1 дістав з-під куртки ніж, якого він підготував заздалегідь для вчинення злочину, та приставив його до тулубу потерпілого. При цьому ОСОБА_1 сказав ОСОБА_2 вийти з автомобіля, підійти до водійського сидіння та тримати ОСОБА_3, якому наказав вийти з автомобіля. ОСОБА_2 вийшов з автомобіля, підійшов до потерпілого та, не даючи можливості йому втекти, взяв руками за верхній одяг і з ОСОБА_1 . повели ОСОБА_3 в поле за лісопосадкою та наказали віддати гроші і цінні речі.

Потерпілий віддав ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мобільний телефон марки "Samsung" моделі Е435 вартістю 2501 грн 35 коп., гроші в сумі 1500 грн і золоту обручку вартістю 2333 грн 79 коп. Заволодівши його речами, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зв`язали руки ОСОБА_3 шнурком від його кросівок та наказали лягти на землю. Коли потерпілий ліг на землю обличчям донизу, з метою його вбивства ОСОБА_2 завдав ОСОБА_3 три удари ножем у спину, після чого передав ніж ОСОБА_1, який також наніс два удари ножем у спину потерпілого та з метою доведення до кінця своїх злочинних дій, спрямованих на вбивство ОСОБА_3, перерізав потерпілому горло, в результаті чого ОСОБА_3 від гострої крововтрати внаслідок поранення шиї та грудної клітки помер на місці події.

Продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на заволодіння майном потерпілого, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 повернулись до автомобіля потерпілого марки "ВАЗ 21154". ОСОБА_2 сів за кермо цього автомобіля, а ОСОБА_1 збоку та, заволодівши вказаним автомобілем вартістю 101122 грн, поїхали в напрямку м. Острог Рівненської області. Проте через 700 метрів вони зупинились у зв`язку з відсутністю достатніх навичок у керуванні, залишили автомобіль та попрямували в напрямку м. Шумськ Тернопільської області, завдавши цими діями значної матеріальної шкоди потерпілому.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить судові рішення щодо нього скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Стверджує, що злочини не вчиняв і посилається на відсутність доказів його винуватості. Вважає, що судове провадження здійснювалося упереджено та однобічно. На думку ОСОБА_1, обвинувачення є неконкретним, при цьому не зазначеного ролі кожного із засуджених у вчиненні злочинів. Вказує про проведення досудового розслідування з порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема, в ході таких слідчих (розшукових) дій, як огляд та вилучення речей, пред`явлення особи для впізнання, яке було проведено за його участю, але за відсутності захисника, слідчого експерименту, в ході якого працівниками поліції застосовувався до нього фізичний та психологічний тиск. Вважає, що з матеріалами досудового розслідування його не було ознайомлено належним чином. Крім того, вказує про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2 просить судові рішення щодо нього скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує про непричетність до вчинення злочинів та відсутність доказів, які б доводили його винуватість. При цьому зазначає, що його дії мали би бути кваліфіковані лише як замах на незаконне заволодіння автомобілем потерпілого. Посилається на порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: нероз`яснення в ході досудового розслідування права на суд присяжних, незалучення захисника з моменту затримання. Вказує про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі.

У касаційній скарзі захисник Люблінський О.Ф. просить судові рішення щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на те, що відсутні будь-які докази, що саме прокурор надав копію обвинувального акта ОСОБА_2 та його захиснику, а тому, на думку останнього, обвинувальний акт не був вручений ОСОБА_2 Зазначає, що на досудовому розслідуванні ОСОБА_2 . давав показання під психологічним і фізичним тиском. На думку захисника, суд визнавши недопустимими доказами відеозаписи слідчих (розшукових) дій, оскільки їх не було відкрито стороні захисту, мав би визнати недопустимими доказами також протоколи цих слідчих (розшукових) дій. Вказує, що ухвала апеляційного суду, на підставі якої здійснювались стосовно ОСОБА_2 негласні слідчі (розшукові) дії, була постановлена після того, як відбулось прослуховування в приміщенні Хмельницького ІТТ, а також потреби у проведенні цих дій, на думку захисника, не було, оскільки ОСОБА_2 на той момент вже мав статус підозрюваного. Стверджує, що ОСОБА_2 було затримано 21 травня 2016 року і з цього часу його не було забезпечено захисником. Вважає, що апеляційний суд порушив передбачену

ст. ст. 370, 404, 405 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) процедуру судового розгляду, оскільки під час пояснення ОСОБА_2 почав його допит, а інші докази, на які послався в ухвалі, він безпосередньо не досліджував.

У касаційній скарзі захисник Шевчук О.С. просить судові рішення щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на те, що ОСОБА_1 та його захисник не мали достатньо часу для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування. Вважає, що суд безпідставно послався на підтвердження винуватості ОСОБА_1 на протоколи слідчих (розшукових) дій, хоча відеозаписи цих слідчих (розшукових) дій визнав недопустимими доказами. На думку захисника, після проведення огляду та вилучення речей у ОСОБА_1 12 травня 2016 року, виявлення у нього золотої обручки, інших речей у ході огляду, проведеного 13 травня 2016 року, є сумнівним. Посилається на відсутність даних про те, що обручку було належним чином упаковано і що саме її надано для впізнання, а тому стверджувати, що вона належить потерпілому підстав немає. Вказує на те, що впізнання ОСОБА_1 проводилось за відсутності захисника, що зумовило порушення його права на захист. Крім того, наводить доводи, аналогічні доводам захисника Люблінського О.Ф., про порушення апеляційним судом вимог КПК (4651-17) під час апеляційного розгляду.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Парусов А.М. вважав касаційні скарги необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають, та просив судові рішення залишити без зміни.

Засуджені ОСОБА_1 і ОСОБА_2, захисники Люблінський О.Ф. і Шевчук О.С. підтримали касаційні скарги та просили їх задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Парусова А.М., засуджених ОСОБА_1 і ОСОБА_2, захисників Люблінського О.Ф. і Шевчук О.С., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.

У суді першої інстанції ОСОБА_1 і ОСОБА_2 вину у вчиненні злочинів не визнали, відмовившись від надання показань, а в апеляційному суді, висловлюючи доводи з приводу поданих апеляційних скарг, обвинувачені визнали, що 10 травня 2016 року приблизно о 20-ій годині на автовокзалі запропонували водію ОСОБА_3 за 800 грн відвезти їх в м. Шумськ. Потерпілий погодився і вони виїхали з автовокзалу. Далі ОСОБА_1 зазначав, що згодом вийшов з таксі, оскільки передумав їхати, а наступного дня у невідомої особи придбав мобільний телефон, який, як з`ясувалось, належав потерпілому. Обвинувачений ОСОБА_2 пояснював, що заснув, а коли прокинувся, то в таксі нікого не було і тоді він вирішив незаконно заволодіти автомобілем. Проте, проїхавши 700 метрів, не справився з керуванням і залишив автомобіль.

Указані показання ОСОБА_1 і ОСОБА_2 . апеляційний суд обґрунтовано оцінив критично, зазначивши, що рішення суду першої інстанції про винуватість обвинувачених у вчиненні злочинів ґрунтується на досліджених та належно оцінених доказах, зібраних у кримінальному провадженні, а тому є правильним.

Цей висновок суду підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_4, свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_6 про те, що 10 травня 2016 року ввечері на автовокзалі м. Тернополя вони бачили, що двоє чоловіків, якими як з`ясувалося були ОСОБА_1 та ОСОБА_2, попросили ОСОБА_3 відвезти їх в м. Шумськ за 800 грн. Останній погодився і вони поїхали з автовокзалу, а через декілька годин з ОСОБА_3 пропав зв`язок і його знайшли в лісопосадці мертвим з перерізаним горлом та ножовими пораненнями за 700-800 метрів від автомобіля.

За даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпілий ОСОБА_4, свідки ОСОБА_5 і ОСОБА_6 впізнали ОСОБА_2 як особу, котра 10 травня 2016 року приблизно о 20-ій годині на автовокзалі станції "Тернопіль" сідала в автомобіль ОСОБА_3

Свідок ОСОБА_7 показував, що 11 травня 2016 року разом з ОСОБА_6 в ході пошуку брата знайшов його мертвим, при цьому ОСОБА_3 лежав на спині, руки були зв`язані за спиною.

Вказані показання потерпілого та свідків об`єктивно узгоджуються з дослідженими судом першої інстанції даними, що містяться у протоколах огляду місця події

від 11 травня 2016 року з фототаблицями до нього, в ході якого серед іншого було виявлено та вилучено на задньому правому килимкові в салоні автомобіля марки "ВАЗ 21154" ганчірку білого кольору; огляду та вилучення від 12 травня та 13 травня 2016 року, згідно з якими в присутності понятих у ОСОБА_1 було вилучено мобільний телефон марки "Samsung" та обручку жовтого кольору, що належали потерпілому; висновках судово-медичної експертизи про причину смерті, характер і локалізацію виявлених на трупі потерпілого тілесних ушкоджень; комплексної судової імунологічної та судової молекулярно-генетичної експертизи, відповідно до якої на ганчірці, вилученої в ході огляду місця події, слідів крові не виявлено, виявлено клітини з ядрами. Генетичні ознаки клітин, виявлених на ганчірці, збігаються між собою та з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_1 .

Крім того, як убачається з даних протоколів слідчих експериментів, підозрюваний ОСОБА_2 показав спосіб заволодіння транспортним засобом потерпілого, підозрюваний ОСОБА_1 показав місце та спосіб вчинення злочинів, місце, де він із ОСОБА_2 залишили автомобіль і де заховано ніж, а відповідно до протоколу огляду місця події від 27 травня 2016 року в лісопосадці на місці, зазначеному ОСОБА_1 в ході слідчого експерименту, було виявлено та вилучено білий поліетиленовий мішок, під яким знаходився ніж з чорною рукояткою з золотистими вимпелом та перегородкою із зігнутим на краю лезом.

За даними висновку судової медико-криміналістичної експертизи метрично конструктивні особливості складових частин двобічно-гострого клинка вказаного вище кустарно виготовленого ножа в певній мірі співпадають із відповідними метрично-конструктивними параметрами клинка описаного у висновку травмуючого предмету чи знаряддя, які відобразились у нанесених ним двох наскрізних колото-різаних ранах шкіри, вилучених із правої половини задньої поверхні шиї та правої надлопаткової ділянки тулуба трупа потерпілого ОСОБА_3 .

Поряд з тим відповідно до протоколів про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій, проведених на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області, ОСОБА_2 розповів про те, що знайомий ОСОБА_1 мисливським ножем убив таксиста, перерізавши йому горло, забрав у нього гроші в сумі 1500 грн, золоту обручку та телефон, а після цього витер відбитки пальців з машини; ОСОБА_1 визнав свою причетність до вчинення вбивства потерпілого за допомогою ножа, схожого на стилет або кортик, а також те, що цей ніж він засунув в землю у лісопосадці.

Отже, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, суд правильно встановив обставини кримінального провадження та у відповідності до вимог ст. 374 КПК навів у вироку докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 289 КК, а також мотиви неврахування окремих доказів - відеозаписів слідчих (розшукових) дій.

При цьому в мотивувальній частині вироку міститься формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Також суд правильно встановив, що вказані злочини вчинено ОСОБА_1 і ОСОБА_2 за попередньою змовою групою осіб із спільним умислом на вбивство потерпілого з метою заволодіння його майном.

Вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У зв`язку з наведеним, доводи засудженого ОСОБА_1 про його непричетність до вчинення зазначених злочинів та засудженого ОСОБА_2, який, як слідує з його касаційної скарги, визнає вину лише за ст. 289 КК, є безпідставними.

Водночас даних, які би свідчили, що під час досудового розслідування та судового розгляду цього провадження допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке б тягнуло безумовне скасування судових рішень, перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.

Захисник Шевчук О.С. і засуджений ОСОБА_1 у касаційних скаргах вказують, що 13 травня 2016 року не могло бути проведено огляд та вилучення, в ході якого було вилучено у останнього золоту обручку, оскільки така слідча (розшукова) дія проводилася напередодні, 12 травня 2016 року, і посилаються на відсутність даних про те, що саме цю обручку пред`явлено свідку ОСОБА_7 для впізнання.

Однак, за даними протоколу огляду та вилучення від 13 травня 2016 року в присутності понятих у ОСОБА_1 в кишені спортивної кофти було виявлено серед інших речей обручку жовтого кольору без маркування (проби) та поміщено її в сейф-пакет експертної служби, протокол підписано ОСОБА_1 без жодних заяв і зауважень, а відповідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання свідок ОСОБА_7 серед пред`явлених йому обручок впізнав цю обручку, яка належала потерпілому, оскільки у ній специфічна структура і він сам її виготовив.

З огляду на викладене, доводи засудженого ОСОБА_1 та захисника про порушення вимог КПК (4651-17) при проведенні огляду та вилучення 13 травня 2016 року золотої обручки та відсутність доказів належності її потерпілому, є безпідставними.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника Шевчук О.С. і засудженого ОСОБА_1 про те, що останній пред`являвся для впізнання за відсутності захисника і це зумовило порушення його права на захист.

Як убачається з даних протоколів пред`явлення особи для впізнання, особами, які впізнавали, були свідки ОСОБА_8 і ОСОБА_6, а процесуальна поведінка ОСОБА_1 була пасивною. Тобто сам ОСОБА_1 під час проведення пред`явлення для впізнання не давав жодних показань і, відповідно, не був джерелом особистісної інформації у розумінні кримінального процесуального доказування з огляду на мету проведення вказаної слідчої (розшукової) дії.

Поряд з цим при ухваленні судового рішення суд не посилався на зазначені протоколи пред`явлення особи для впізнання, оскільки вони не підтверджували існування чи відсутність обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні.

Виходячи з наведеного, проведення зазначених вище слідчих (розшукових) дій за відсутності захисника жодним чином не вплинуло на законність та обґрунтованість ухвалених судових рішень.

Крім того, суд дослідив і дав належну оцінку даним, що містились у протоколах слідчих експериментів за участю ОСОБА_1 та ОСОБА_2, обґрунтовано визнавши ці докази допустимими.

Доводи ж захисників Люблінського О . Ф. і Шевчук О.С. у касаційних скаргах про те, що суд, визнавши недопустимими доказами відеозаписи слідчих (розшукових) дій, не вправі був використовувати як докази протоколи цих слідчих (розшукових) дій, є безпідставними.

Так, суд не взяв до уваги як докази на підтвердження вини обвинувачених відеозаписи слідчих (розшукових) дій, зазначивши, що стороні захисту їх не було відкрито. Водночас протоколи цих слідчих (розшукових) дій - протокол пред`явлення речей для впізнання від 13 травня 2016 року, протоколи слідчих експериментів

від 27 травня 2016 року за участю ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які згідно з вимогами ст. 290 КПК відкривались стороні захисту, суд обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку, допустивши відомості, що в них містяться як докази, оскільки в них зафіксовано хід та результати проведення відповідної процесуальної дії в порядку, передбаченому КПК (4651-17) .

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що пред`явлення речей для впізнання та слідчі експерименти проводились за участю понятих, що з огляду на положення ч. 7 ст. 223 КПК виключає обов`язковість застосування технічних засобів фіксування (безперервного відеозапису) ходу проведення цих слідчих (розшукових) дій.

Водночас, виходячи з того, що захисниками не зазначено, до порушення яких норм КПК (4651-17) щодо порядку проведення чи фіксування слідчих (розшукових) дій призводить відсутність відповідних додатків до протоколів за результатами їх проведення, викладені ними доводи в касаційних скаргах про недопустимість даних протоколів слідчих (розшукових) дій є безпідставними.

Також захисник Люблінський О.Ф. вказує про порушення ч. 2 ст. 246 КПК щодо порядку та підстав проведення негласних слідчих (розшукових) дій, посилаючись при цьому на те, що ці процесуальні дії здійснювалися стосовно ОСОБА_2 без попереднього дозволу суду.

Однак, як убачається з протоколу про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 30 травня 2016 року аудіо-, відеоконтроль місця (приміщення ІТТ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області), де перебував ОСОБА_2, проводився у період з 23 травня 2016 року по 24 травня 2016 року згідно ухвали слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 23 травня 2016 року.

А ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Хмельницької області від 23 травня 2016 року було надано дозвіл на аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_2 на час перебування його в ІТТ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області, терміном на один місяць, починаючи з 23 травня 2016 року по 23 червня 2016 року, включно.

Крім того, з доводами захисника про те, що суд мав би визнати зазначений вище протокол недопустимим доказом з тієї підстави, що на момент проведення негласних слідчих (розшукових) дій ОСОБА_2 вже мав статус підозрюваного, колегія суддів не може погодитися, оскільки повідомлення про підозру не вичерпує необхідності в збиранні доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Із даних протоколів затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, вбачається, що ОСОБА_1 був затриманий 13 травня 2016 року о 14-ій год. 30 хв., а

ОСОБА_2 - 22 травня 2016 року о 03-ій год 00 хв. Затриманим було повідомлено зрозумілою для них мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину вони підозрюються, а також роз`яснено їх процесуальні права, зокрема право на захист, що підтверджується підписамиу протоколах ОСОБА_1 і ОСОБА_2 .

За дорученнями регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Хмельницькій області від 13 травня 2016 року та від 22 травня 2016 року, відповідно,ОСОБА_1 і ОСОБА_2 було призначено захисників для здійснення захисту та допитано їх в якості підозрюваного за участю захисника.

З огляду на викладене, доводи засуджених та їх захисників про порушення права на захист при затриманні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є безпідставними.

Водночас з матеріалів кримінального провадження вбачається, що суди першої та апеляційної інстанцій належно перевірили доводи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 про застосовування до них працівниками поліції фізичного та психологічного тиску. Ці доводи в ході перевірки не підтвердились, про що свідчить інформація з ІТТ № 2 ГУНП в Хмельницькій області, Хмельницького слідчого ізолятора, слідчого управління ГУНП в Хмельницькій області, відповіді заступника прокурора Хмельницької області про відсутність підстав, передбачених ч. 1 ст. 214 КПК, для внесення органами прокуратури відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_1 про притягнення до кримінальної відповідальності окремих працівників поліції та прокуратури.

Безпідставними є й доводи засудженого ОСОБА_2 про те, що прокурор не роз`яснив його право на суд присяжних, оскільки відповідно до письмового роз`яснення про право на розгляд кримінального провадження судом присяжних ОСОБА_2 було роз`яснено можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних; письмове роз`яснення йому вручено о 17-ій год 30 хв. 20 жовтня 2016 року і ця обставина засвідчена підписом ОСОБА_2 (арк. 20-21, том 1).

Також колегія суддів не може визнати обґрунтованими доводи засуджених та захисників про те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було обмежено у часі при ознайомленні з матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до положень ст. 290 КПК, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування (ч. 1). Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання (ч. 2).

Поряд з тим сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, - прокурору факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів (ч. 9 ст. 290 КПК).

При цьому закон не визначає певної форми процесуального документа, яким би підтверджувався факт надання доступу та ознайомлення з матеріалами провадження, а лише встановлює, що цей факт повинен бути письмово підтверджений самим учасником кримінального провадження, якому надано доступ. Такі письмові документи повинні додаватися до матеріалів кримінального провадження як підтвердження того, що кожна із сторін виконала свої обов`язки і не порушила прав учасників кримінального провадження (зокрема, права вимагати відкриття матеріалів провадження та права на ознайомлення з цими матеріалами).

За даними протоколів про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування та ознайомлення з матеріалами досудового розслідування підозрюваним ОСОБА_1 та ОСОБА_2, їх захисникам було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, що становило два томи, ознайомлення з цими матеріалами проводилося: підозрюваного ОСОБА_1 та захисника

Сторожука Ю.В. - 20 жовтня 2016 року з 16-ої год 30 хв до 17-ої год 15 хв, підозрюваного ОСОБА_2 та захисника Вітязь О.П. - 20 жовтня 2016 року

з 17-ої год 45 хв до 18-ої год10 хв. Як зазначено у цих протоколах, підозрювані та їх захисники ознайомилися з матеріалами досудового розслідування в повному обсязі, будь-яких заяв та клопотань не заявляли, про що зазначили в протоколах і розписались, а також вони не вказували про обмеження у часі при ознайомленні з матеріалами досудового розслідування.

Отже, сторона захисту реалізувала своє право на доступ до матеріалів досудового розслідування у прийнятний для них спосіб.

Також колегія суддів не може визнати обґрунтованими доводи захисника Люблінського О.Ф. про те, що прокурор особисто не вручав копію обвинувального акта, а тому він не міг бути предметом судового розгляду.

Стаття 293 КПК, якою встановлено обов`язок прокурора надати під розписку копію обвинувального акта та копію реєстру матеріалів досудового розслідування, зокрема, підозрюваному та його захиснику, спрямована лише на забезпечення своєчасного отримання копій цих матеріалів стороною захисту і таким чином забезпечення їх права на захист. Будь-яких інших дій при передачі копій цих документів КПК (4651-17) на прокурора не покладає.

Як убачається з розписок про отримання копії обвинувального акта та копії реєстру матеріалів досудового розслідування від 20 жовтня 2016 року, відповідно до вимог ст. 293 КПК ОСОБА_1 та ОСОБА_2, їх захисники надали розписку прокурору в тому, що вони отримали копію обвинувального акта та копію реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні.

А згідно з дорученням про надання копії обвинувального акта та копії реєстру матеріалів досудового розслідування від 20 жовтня 2016 року прокурор Наконечний С.О. доручив слідчому СВ СУ ГУНП в Хмельницькій області Михайлюку О.В. виконати вимоги ст. 293 КПК щодо надання під розписку копії обвинувального акта та копії реєстру матеріалів досудового розслідування підозрюваним ОСОБА_1 і ОСОБА_2 та їх захисникам.

У цьому кримінальному провадженні ні ОСОБА_2, ні його захисник не заперечують своєчасність вручення копії обвинувального акта та копії реєстру матеріалів досудового розслідування, не стверджують вони і про невідповідність отриманих копій оригіналам цих документів, а тому вручення у даному випадку їх не прокурором, а слідчим, не є тим порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке з огляду на ч. 1 ст. 412 КПК могло істотно вплинути на законність та обґрунтованість судових рішень.

Крім того, засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_2, як слідує зі змісту їх касаційних скарг, посилаються на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Призначаючи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання, суд дотримався вимог

ст. ст. 50, 65 КК та врахував тяжкість злочинів за їх видом (категорією), які згідно зі ст. 12 КК є особливо тяжкими злочинами; дані про особу обвинувачених, котрі раніше неодноразово судимі; обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння і рецидив злочинів;відсутність обставин, що пом`якшують покарання.

Отже, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, даних про особи ОСОБА_1 та ОСОБА_2, які будучи раніше судимими, в тому числі за вчинення особливо тяжких злочинів, упродовж короткого проміжку часу після їх звільнення з місць позбавлення волі знову вчинили особливо тяжкі злочини, суд дійшов правильного висновку про підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Таким чином, призначене ОСОБА_1 та ОСОБА_2 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі є співмірним протиправному діянню й необхідним для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для пом`якшення покарання колегія суддів не вбачає.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд здійснив апеляційний розгляд з дотриманням вимог, передбачених ст. ст. 370, 404, 405 КПК. При цьому, апеляційний суд у відповідності до вимог ст. 419 КПК перевірив всі доводи апеляційних скарг, надавши вичерпні відповіді, а також зазначив мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався. З наведеними в ухвалі апеляційного суду підставами, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими, погоджується й колегія суддів касаційного суду.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни або скасування судових рішень, не встановлено.

Отже, касаційні скарги засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, захисників Люблінського О.Ф. і Шевчук О.С. необхідно залишити без задоволення.

Водночас колегія суддів вважає за необхідне судові рішення щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінити в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК, за таких підстав.

Так, у резолютивній частині вироку зазначено, що початок строку відбування покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 слід рахувати з 5 травня 2017 року, хоча з матеріалів кримінального провадження вбачається, що цей строк мав би відраховуватися з дня фактичного їх затримання, а саме, ОСОБА_1 - з 13 травня 2016 року, ОСОБА_2 - з 22 травня 2016 року.

Крім того, при вирішенні питання про зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 було зараховано строк попереднього ув`язнення: ОСОБА_1 з 13 травня 2016 року по 5 травня 2017 року, включно, ОСОБА_2

з 22 травня 2016 року по 5 травня 2017 року, включно.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) висловила правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання), зазначивши в п. 106, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (838-19) . В такому разі Закон № 838-VIII (838-19) має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII (2046-19) як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII"Про судоустрій і статус суддів" (далі - Закон № 1402-VIII (1402-19) ) Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи у такій спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Згідно з ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Крім того, відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 26 жовтня 2017 року (справа № 5-121кс17), положення Закону № 838-VIII (838-19) щодо зараховування попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає застосуванню як до осіб, які засуджені до позбавлення волі на певний строк, так і до тих, які засуджені до довічного позбавлення волі.

Виходячи з наведеного, з огляду на положення ч. 1 ст. 36 Закону № 1402-VIII та враховуючи висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, судові рішення щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 необхідно змінити в порядку ч. 2 ст. 433 КПК, вважати, що початок строку відбування покарання рахується: ОСОБА_1 з 13 травня 2016 року і ОСОБА_2 з 22 травня 2016 року, тобто з дня фактичного їх затримання, та зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання та до набрання вироком місцевого суду законної сили, - ОСОБА_1 з 13 травня 2016 року по 27 липня 2017 року, включно, ОСОБА_2 з 22 травня 2016 року по 27 липня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441- 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2, захисників Люблінського О.Ф. і Шевчук О.С. залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 5 травня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2017 року щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 змінити.

Вважати, що початок строку відбування покарання рахується ОСОБА_1

з 13 травня 2016 року і ОСОБА_2 з 22 травня 2016 року, тобто з дня фактичного їх затримання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) зарахувати ОСОБА_1 і ОСОБА_2 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: ОСОБА_1 з 13 травня 2016 року по 27 липня 2017 року, включно, ОСОБА_2 з 22 травня 2016 року по 27 липня 2017 року, включно.