158/2538/16-к Про вимагання та отримання неправомірної вигоди, скоєне службовою особою податкової міліції із використанням наданої йому влади та службового становища, скоєне шляхом погроз застосування заходів адміністративного чи кримінального впливу і примусу щодо особи, який через зареєстрованого підприємця, здійснює операції з обігу підакцизної групи товарів, торгівлю тютюновими і алкогольними виробами - 27.08.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 29 серпня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016240140000567, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Покащів Ківерцівського району Волинської області та жителя АДРЕСА_1, такого, що судимості не мав,

у вчиненні злочину передбаченого частиною 1 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 2 квітня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 1 статті 368 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 20 400 грн з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави процесуальні витрати.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за таких обставин.

Відповідно до наказу начальника ГУ ДФС у Волинській області № 157-о від 14 квітня 2016 року ОСОБА_1 був призначений на посаду старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ ДФС у Волинській області.

При цьому, будучи службовою особою податкової міліції, використав надану йому владу та службове становище, з метою одержання неправомірної вигоди та, реалізовуючи свій умисел, шляхом погроз застосування заходів адміністративного чи кримінального впливу і примусу щодо ОСОБА_2, який через зареєстрованого підприємця ОСОБА_3, здійснює операції з обігу підакцизної групи товарів, торгівлю тютюновими і алкогольними виробами, шляхом його шантажу та залякування про створення перешкод у здійсненні ним такої діяльності біля магазину-бару "ІНФОРМАЦІЯ_2", що у АДРЕСА_2, у денну пору доби 8 травня 2016 року висунув прохання про необхідність передачі йому грошових коштів за неперешкоджання у здійсненні операцій з підакцизними товарами.

У подальшому 09 липня 2016 року близько 14:16, ОСОБА_2, перебуваючи на проїжджій частині дороги навпроти будинку №4 на вул. Молодіжній у с. Покащів, діючи на вимогу та за вказівкою ОСОБА_1, передав йому через ОСОБА_3, який не був обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_1, у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 2500 грн., за неперешкоджання у здійсненні операцій з підакцизними товарами.

У подальшому, при невстановлених обставинах, ОСОБА_3 зустрівся з ОСОБА_1 та передав гроші у розмірі 2500 грн.

Крім того, 06 серпня 2016 року близько 14:20 ОСОБА_2, перебуваючи на проїжджій частині за тією ж адресою, за вказівкою ОСОБА_1, передав йому через ОСОБА_3, у якості неправомірної вигоди грошові кошти у розмірі 2500 грн.

Наступного дня, біля 15 год. ОСОБА_3 при зустрічі у с. Покащів передав ОСОБА_1 грошові кошти, надані ОСОБА_2 у розмірі 2500 грн., які ОСОБА_1, отримав у якості неправомірної вигоди за неперешкоджання у здійсненні операцій з підакцизними товарами.

Продовжуючи свої неправомірні дії ОСОБА_1, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом вчинення дій з використанням наданої йому влади та службового становища 11 вересня 2016 року близько 10:30, перебуваючи біля магазину-кафе "ІНФОРМАЦІЯ_2", отримав від ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 2500 грн., які останній передав на його вимогу в якості неправомірної вигоди за неперешкоджання у здійсненні операцій з підакцизними товарами, після чого ОСОБА_1 був викритий працівниками прокуратури Волинської області та Управління СБ України у Волинській області.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 29 серпня 2018 року вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 2 квітня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м'якість.

Cвої вимоги обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції неправомірно залишив в силі вирок районного суду в частині перекваліфікації дій ОСОБА_1 з частини 3 статті 368 КК на частину 1 статті 368 КК.

При цьому суд не спростував доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_1 отримував неправомірну вигоду на протязі трьох місяців за неперешкоджання ОСОБА_2 у здійсненні операцій з підакцизними товарами, тобто, на думку прокурора, вчиняв самостійні одиничні злочини, які мають розрив у часі, а тому такі злочини слід кваліфікувати за ознакою повторності.

Також прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції належним чином не вмотивував свого рішення, не надав відповідей на доводи наведені в його апеляційній скарзі, не спростував наведених ним підстав для скасування вироку районного суду, чим порушив вимоги статті 419 КПК, що призвело до постановлення неправильного висновку про залишення без зміни вироку районного суду.

Окрім того, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурор обґрунтовує тим, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.

Такі доводи прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи апеляційну скаргу прокурора щодо м`якості призначеного покарання, не зважив на те, що ОСОБА_1 вчинив умисний корупційний злочин з корисливих мотивів та використав свої службові повноваження для незаконного збагачення, що підриває авторитет органу в якому він працює.

Також прокурор зазначає, що доводи викладені в його апеляційній скарзі було залишено без належних умотивувань та вказує на формальний підхід суду до вирішення питання щодо м`якості призначеного покарання.

У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений вказує, що така скарга є необґрунтованою та невмотивованою, вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином відповів на доводи зазначені в апеляційній скарзі прокурора, вмотивував своє рішення в частині призначеного покарання, а тому підстав для скасування такої ухвали не вбачає. Просить судове рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

У клопотанні до суду касаційної інстанції засуджений просить судовий розгляд проводити за його відсутності та за відсутності його захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційних скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.

Мотиви Суду

Відповідно до частини 1 статті 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У касаційній скарзі прокурор, вказуючи на незаконність ухвали апеляційного суду, зазначає про неправильну перекваліфікацію дій ОСОБА_1 з частини 3 статті 368 КК на частину 1 статті 368 КК судом першої інстанції, яка, на його думку, неправомірно залишена без зміни судом апеляційної інстанції.

Суд першої інстанції належним чином дослідив надані стороною обвинувачення докази та, встановивши обставини вчинення кримінального правопорушення, перекваліфікував дії ОСОБА_1 . При цьому належним чином аргументував таку позицію, вказавши, що характер, однаковий спосіб вчинення злочинних дій ОСОБА_1, які мали місце протягом встановленого періоду часу підтверджує, що в діях останнього відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність, при цьому одержання неправомірної вигоди за виконання чи невиконання дій, обумовлених з тим, хто її дає, потрібно розглядати як продовжуваний злочин.

Тобто суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо перекваліфікації дій ОСОБА_1 з частини 3 статі 368 КК (2341-14) на частину 1 статті 368 КК.

Суд апеляційної інстанції погодився з рішенням районного суду при цьому додатково зважив, що при повторному вчиненні тотожних злочинів кожен з них має свою суб`єктивну сторону і самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням кримінального правопорушення, а продовжуваний злочин має єдиний умисел, який охоплює заздалегідь поставлену загальну мету та об`єднує всі тотожні злочини.

З такими висновками судів першої та апеляційної інстанції погоджується і колегія суддів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та фактичних встановлених обставин вчиненого кримінального правопорушення, ОСОБА_1 поставив перед підприємцем вимогу про необхідність передачі йому грошових коштів за неперешкоджання у здійсненні операцій з підакцизним товаром, тобто дії ОСОБА_1 характеризуються бездіяльністю щодо вчинення перевірки діяльності ОСОБА_2, а саме всі дії винного щодо отримання коштів були об`єднанні єдиним злочинним наміром на збагачення та отримання неправомірної вигоди в загалом та охоплювали весь період часу злочинної діяльності винного, не дивлячись на те, що кошти йому передавались щомісяця, а тому доводи прокурора щодо вчинення ОСОБА_1 окремих злочинів, які мають розрив у часі та ознаки завершеності є непереконливими.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого Суд вважає неспроможними з огляду на таке.

Відповідно до вимог статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, встановлені в суді, а також те, що кримінальне правопорушення відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та дані про особу засудженого. При цьому місцевий суд вказав, що ОСОБА_1 є особою молодого віку, який раніше не судимий, за місце проживання, характеризується позитивно. Також врахував конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення дійшов висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, з обранням реальної міри покарання в межах санкції статті, за якою він притягується до кримінальної відповідальності та з обранням додаткового покарання та позбавленням спеціального звання "лейтенант податкової поліції".

Обставин що пом`якшують або обтяжують покарання судом не встановлено.

Апеляційний суд погодився з такими висновками та, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора в цій частині, зазначив, що суд першої інстанції правильно визначив вид покарання та строк його відбування, який передбачений санкцією частини 1 статті 368 КК та буде достатнім для його виправлення та запобігання вчинення ним злочинів.

З висновками судів першої та апеляційної інстанцій погоджується і колегія суддів та не вважає достатньо переконливими доводи зазначені прокурором у касаційній скарзі.

На думку колегії суддів, суд апеляційної інстанції обґрунтовано дійшов висновку про залишення без зміни вироку районного суду в частині призначеного покарання, оскільки суд правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і мав усі підстави обрати саме такий вид покарання визначений санкцією статті за якою ОСОБА_1 обвинувачується.

Таке покарання є достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, тобто призначене засудженому покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, є обґрунтованим і співмірним з вчиненим кримінальним правопорушенням, а також відповідає цілям покарання.

Інших доводів, які б вказували на невідповідність призначеного засудженому покарання, прокурором у касаційній скарзі не наведено, а його посилання на невмотивованість ухвали суду апеляційної інстанції є неспроможними, оскільки суд належним чином вмотивував усі доводи наведені в його апеляційній скарзі, в частині призначеного покарання.

Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог статті 419 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі доводам прокурора, у тому числі і тим, на які посилається він у касаційній скарзі.

Крім того, на вимогу прокурора із суду апеляційної інстанції надійшов архівний диск з носієм інформації, а саме звукозапису судового засідання від 29 серпня 2018 року який доступний до прослуховування та не викликає сумнівів щодо наявної на ньому інформації.

Таким чином, колегія суддів не встановила жодних порушень вимог матеріального та процесуального права, що би вказували на незаконність або необґрунтованість судових рішень.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що доводи апеляційної скарги прокурора є неспроможними з огляду на їх детальну та повну оцінку судом першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів.

Отже, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 29 серпня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції - без задоволення.