712/8320/15-к Про ухвалення вироку суду, яким обвинуваченого виправдано за ст. 368 Кримінального кодексу України - 22.08.2019 Прийняття

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Соснівського районного суду м. Черкас від 19 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 19 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014250000000222,

стосовно ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, виправданого за ст. 368 ч. 3 Кримінального кодексу України (далі - КК України (2341-14) ).

1. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Вимогою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанцій, до суду касаційної інстанції є скасування судових рішень стосовно виправданого ОСОБА_1 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вимогу прокурор мотивує допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_1 за наявності достатніх доказів на підтвердження його винуватості в інкримінованому йому злочині. Вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про виправдання ОСОБА_1, поклав в основу вироку лише показання останнього, не оцінивши при цьому повною мірою зібраних у провадженні доказів, безпідставно надавши перевагу одним доказам над іншими, зокрема упереджено оцінивши протоколи за наслідками проведення негласних слідчих (розшукових) дій, відеозапису та протоколу огляду місця події тощо. Крім того, стверджує, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України (4651-17) ) доводів в апеляційній скарзі сторони обвинувачення належним чином не перевірив, а вдався до загальних формулювань про їх непідтвердження.

У запереченні на касаційну скаргу виправданий ОСОБА_1 просить залишити судові рішення, ухвалені стосовно нього, без зміни, а вказану касаційну скаргу - без задоволення.

2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

2.1 Суд першої інстанції, рішення якого оскаржується

За вироком Соснівського районного суду м. Черкас від 19 липня 2017 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 ч. 3 КК України, та виправдано у зв'язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину.

Вироком суду також вирішено долю речових доказів.

2.2 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується

За ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 19 вересня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкас від 19 липня 2017 року стосовно виправданого ОСОБА_1 змінено, виключено з резолютивної частини вироку посилання на недоведеність вини ОСОБА_1 як на підставу виправдання і ухвалено рішення вважати його виправданим у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим. У решті вирок суду залишено без зміни.

2.3 Висунуте обвинувачення, що не знайшло свого підтвердження в суді

ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він, будучи відповідно до наказу начальника Головного управління Держземагенства у Черкаській області від 08 лютого 2014 року № 15-к "Про переведення ОСОБА_1 " переведеним на посаду начальника Управління землеустрою, оцінки та ринку земель Головного управління Держземагенства у Черкаській області з присвоєнням 11 рангу та V категорії державного службовця, маючи відповідні повноваження, використовуючи надану йому владу та службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, у період з лютого по червень 2014 року під час особистих зустрічей з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2, що відбувалися поблизу приміщення Головного управління Держземагенства у Черкаській області, розташованого на вул. Смілянській, 131. У м. Черкасах, вимагав в останнього неправомірну вигоду в розмірі 3 000 доларів США за погодження документів землеустрою щодо відведення земельних ділянок державної власності для ведення особистого селянського господарства за рахунок земель сільськогосподарського призначення в адміністративних межах Калинівської сільської ради (за межами населеного пункту) Городищенського району Черкаської області.

У подальшому ОСОБА_1, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_2 в розмірі 3 000 доларів США, конспіруючи свою злочинну діяльність, перебуваючи в м. Львові, у телефонному режимі надав вказівку своїй знайомій ОСОБА_3, яка була необізнаною про його злочинну діяльність, одержати від ОСОБА_2 для нього передачу, не повідомляючи останній про її суть і предмет.

Після того, 01 липня 2014 року приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_3, перебуваючи на вул. Чіковані у м. Черкасах, неподалік супермаркетів, виконуючи вказівку ОСОБА_1, одержала від фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 грошові кошти в розмірі 3 000 доларів США, що станом на 01 липня 2015 року згідно з офіційним курсом НБУ становило 35 340 грн, для подальшої передачі ОСОБА_1

3. Доводи інших учасників судового провадження

Прокурор у засіданні суду касаційної інстанції підтримав касаційну скаргу прокурора частково, просив скасувати ухвалу апеляційного суду із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Виправданий ОСОБА_1 та його захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, наголошуючи на законності та обґрунтованості оскаржуваних прокурором судових рішень.

4. Джерела права й акти їх застосування

4.1 Кримінальний процесуальний кодекс України (4651-17)

4.1.1 Стаття 94. Оцінка доказів

Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

4.1.2 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення

Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

4.1.3 Стаття 373. Види вироків

Частина 1. Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

4.1.4 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції

Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду

5.1 Межі касаційного перегляду

З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваних судових рішень, установлених КПК України (4651-17) , розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки дотримання судами вимог процесуального закону, правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при виправданні ОСОБА_1 у висунутому проти нього обвинуваченні.

5.2 Щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону

Доводи прокурора у касаційній скарзі щодо необхідності скасування судових рішень стосовно ОСОБА_1 вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Рішення суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_1 у зв'язку з недоведеністю того, що ним вчинено кримінальне правопорушення, є законним, обґрунтованим, оскільки до того ж є належно вмотивованим.

Суд оцінив сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку й прийняв правильне процесуальне рішення.

Так, стороною обвинувачення не було доведено з інкримінованого обвинувачення, що грошові кошти свідок ОСОБА_3 одержала від фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 для передачі ОСОБА_1 Обвинуваченням залишився недоведеним і факт знайомства ОСОБА_1 . зі свідком обвинувачення ОСОБА_3 Оскільки вказаний свідок заперечила і знайомство з ОСОБА_1, і одержання грошових коштів для нього, то в суду не було підстав не враховувати її показання. Під час судового розгляду сторона обвинувачення вже наголошувала на тому, що цей свідок, маючи ім`я " ОСОБА_3 ", представилась фізичній особі-підприємцю як " ОСОБА_3 ", що свідчить про знайомство ОСОБА_1 зі свідком. Однак про вказану обставину немає жодної згадки в пред'явленому обвинуваченні, у зв'язку з чим суд дійшов правильного висновку про неврахування цього доводу на підтвердження факту знайомства, що намагалася довести сторона обвинувачення.

У момент передачі коштів від фізичної особи-підприємця до ОСОБА_3 остання начебто зв`язувалася телефоном із ОСОБА_1, однак невідомо, як це може бути доведено, оскільки вказану обставину не підтверджено геолокацією здійснених дзвінків ОСОБА_1, а свідок обвинувачення заперечила факт такої розмови. У зв'язку з цим у суду не було й підстав не брати до уваги показання ОСОБА_1, який стверджував, що свій телефон втратив ще напередодні вказаної події - у період з 02 червня до 14 червня 2014 року.

Що стосується аудіо- та відеозаписів, проведених органом досудового розслідування 26 травня 2014 року, то вони були виготовлені за допомогою різних аудіо- та відеозаписуючих приладів. При цьому ОСОБА_1 під час судового розгляду не визнав, що це саме він зображений на продемонстрованому відеозаписі в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Заперечив ОСОБА_1 також і те, що голос із аудіозаписів належить саме йому.

Разом з тим, органом досудового розслідування не підтверджено належними й допустимими доказами, що саме ОСОБА_1 зображений на відеозаписі та що саме йому належить голос на аудіозаписах, не проведено відповідно експертизи для ідентифікації голосу та не порушено це питання перед судом. Отже, підстав не враховувати показання ОСОБА_1 за відсутності доказів від сторони обвинувачення на їх спростування в суду не було.

Таким чином, вмотивованість висновків суду першої інстанції внаслідок детального аналізу наданих стороною обвинувачення доказів, які не доводять вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому злочину, та непідтвердження доводів сторони обвинувачення належними доказами свідчать про законність й обґрунтованість цього судового рішення і про відсутність у Суду підстав до його скасування.

Не вбачає Суд підстав і для скасування ухвали апеляційного суду, про що порушує питання сторона обвинувачення на стадії касаційного перегляду судових рішень стосовно ОСОБА_1

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що твердження прокурора в касаційній скарзі про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України, зокрема щодо наведення в цій ухвалі лише змісту вироку є безпідставними. Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, суд перевірив досить ретельно.

Під час апеляційного перегляду вироку за клопотанням прокурора був допитаний обвинувачений та окремі свідки, досліджені певні матеріали кримінального провадження. В суді апеляційної інстанції було також переглянуто відео- та аудіозаписи проведення негласних слідчих (розшукових) дій і досліджено зміст відповідних протоколів проведення НСРД.

За наслідком дослідження відеозапису апеляційний суд частково погодився з висновками суду першої інстанції, встановивши, що даними відеофайла факт розмови ОСОБА_2 з ОСОБА_1 на вулиці 26 травня 2014 року є підтвердженим, оскільки на цьому відео в певні моменти можна побачити обличчя особи, з якою розмовляє ОСОБА_2, й для впізнання в цій особі ОСОБА_1 не потрібно окремих спеціальних знань. Однак дані цього відео не містять інформації про конкретну домовленість щодо передачі конкретної суми коштів у певні день, час, спосіб за вчинення відповідних дій.

Водночас сторона обвинувачення доводить зазначену обставину тим, що саме ОСОБА_1 у відповідь на телефонний дзвінок ОСОБА_2 повідомив йому про необхідність передачі коштів і документів у певному місці й у певний час дівчині на ім`я ОСОБА_3 ; саме він дзвонив ОСОБА_3 й говорив, коли і куди вона має прийти та що повинна зробити; саме йому дзвонила ОСОБА_3, коли сиділа в автомобілі зі свідком ОСОБА_2

Вказане сторона обвинувачення підтверджує аудіозаписами телефонних розмов. Втім, ОСОБА_1 категорично заперечував, що на цих аудіозаписах під час проведення НСРД звучить саме його голос, стверджував, що в цей період його телефон вже був у нього викрадений. У суді першої інстанції факт дзвінків і розмов саме з ОСОБА_1 не підтвердила і свідок ОСОБА_3 .

Разом з тим, судова фоноскопічна експертиза, за допомогою якої можливо встановити належність записаного на аудіо голосу конкретній особі, не проводилася, клопотань про призначення такої експертизи сторона обвинувачення не подавала; заходи щодо встановлення даних геолокації цього телефону станом на 01 липня 2014 року не вживалися.

При цьому свідка ОСОБА_3 суд апеляційної інстанції не мав змоги допитати безпосередньо у судовому засіданні, оскільки численні примусові приводи цього свідка виявилися безрезультатними, тому прокурор відмовився від свого клопотання про допит цього свідка в апеляційному суді, вказуючи на вичерпаність можливостей для забезпечення такого допиту.

Суд погоджується із висновками судів про відсутність достатніх і допустимих доказів, якими б підтверджувалися ті факти, що саме ОСОБА_1 по телефону давав вказівки свідку ОСОБА_3 забрати кошти у ОСОБА_2, що саме з ним говорили телефоном ОСОБА_2 і ОСОБА_3 при передачі коштів в автомобілі, що голос на аудіозаписах належить ОСОБА_1, що в сукупності із дотриманням принципу презумпції невинуватості є недостатнім для визнання пред`явленого обвинувачення встановленим.

Отже, апеляційним судом зроблено висновок щодо законності вироку суду першої інстанції, враховуючи достатність доказів у цьому провадженні та виходячи з тієї їх сукупності, що була досліджена апеляційним судом за клопотанням прокурора, який погодився щодо вказаної достатності доказів.

Таким чином, Суд доводи прокурора в касаційній скарзі про необхідність скасування ухвали апеляційного суду вважає безпідставними.

Не можна поза увагою залишити й обставини, що були встановлені Верховним Судом під час дослідження матеріалів кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 . Так, ці матеріали містять ухвали слідчих суддів від 08 грудня 2014 року, 09 грудня 2014 року, 05 травня 2015 року (а.к.п. 140, 145-146, 151-152, 157-158, том 2; а.к.п. 12, том 3) про отримання органом досудового розслідування дозволів суду на тимчасовий доступ до отримання інформації про надання телекомунікаційних послуг відповідних номерів мобільних телефонів (а саме: вхідні/вихідні дзвінки, їх тривалість, дані про місцезнаходження абонента, у тому числі з прив`язкою до базових станцій, з розшифровкою місця знаходження та координат тощо). При цьому на користь законності ухваленого виправдувального вироку за недоведеності вчинення ОСОБА_1 інкримінованого кримінального правопорушення та залишення в подальшому цього вироку без зміни апеляційним судом, є наслідок проведення такого досудового розслідування, оскільки жодна з цих ухвал органом досудового розслідування реалізована не була, окрім лише складення опису речей і документів, що були вилучені на підставі ухвал слідчого судді (а.к.п. 15, том 3).