753/13851/17 Про відкрите заволодіння чужим майном, скоєне умисно, за попередньою змовою групою осіб, з метою заволодіння чужим майном, шляхом нападу на потерпілого, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я останнього - 20.08.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника Криги О. П., який діє в інтересах засудженого ОСОБА_1, та прокурора Салкова Р. В., який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Київського апеляційного суду від 11 квітня 2019 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100020013606, за обвинуваченням:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, котрий народився у м. Києві, зареєстрований на АДРЕСА_1, раніше судимого 12 січня 2017 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК;

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, котрий народився у м. Києві, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_2, такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК;

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, котрий народився у м. Києві, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_3, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 20 квітня 2018 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК та призначено покарання кожному із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком для ОСОБА_1 тривалістю 3 роки, для ОСОБА_2 - 2 роки та покладено на засуджених обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Цим вироком також засуджено ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК, судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржено.

Згідно з вироком ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винуватими у тому, що вони 6 травня 2017 року приблизно о 00:20, перебуваючи на перетині вулиць Лісової, Світлої та Леніна у м. Києві, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб разом з ОСОБА_3, з метою заволодіння чужим майном вчинили напад на потерпілого ОСОБА_4, поєднаний із застосування насильства, небезпечного для здоров`я останнього.

Так, з метою реалізації спільного умислу, направленого на вчинення розбою, розподіливши між собою ролі, ОСОБА_2 залишився чекати в автомобілі марки "ЗАЗ-Daewoo", державний номерний знак НОМЕР_1, а ОСОБА_1 та ОСОБА_3 направились за ОСОБА_4, котрий рухався по вулиці. Наблизившись до ОСОБА_4 біля будинку на вул. Лісовій, 8 у м. Києві, ОСОБА_3 наніс йому удар рукою по голові, від чого потерпілий упав на землю, після чого вони з ОСОБА_1 відтягнули ОСОБА_4 на узбіччя дороги, чим заподіяли останньому легких тілесних ушкоджень. Подолавши опір потерпілого, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 заволоділи його майном на загальну суму 20 665 грн.

Також, продовжуючи реалізовувати спільний злочинний умисел, направлений на вчинення розбою, ОСОБА_1 застосував заздалегідь заготовлений балон "Терен", з якого розпилив в обличчя ОСОБА_4 рідину сльозоточивої та дратівної дії, яка викликала біль на обличчі останнього, а ОСОБА_3 обхопив ОСОБА_4 ззаду та придушив його шию руками, від чого потерпілий втратив свідомість. Після цього ОСОБА_3 та ОСОБА_1 направились до ОСОБА_2, котрий чекав в автомобілі, на якому вони зникли з місця вчинення злочину.

11 квітня 2019 року Київський апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції у частині звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_1 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 за результатами апеляційного розгляду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Крига О. П., посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину й особі засудженої через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі. На думку захисника, з урахуванням обставин злочину та даних про особу винного, виправлення ОСОБА_1 можливе без відбування покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень статей 69, 75 КК.

У касаційній скарзі прокурор Салков Р. В., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засуджених, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що положення статей 69, 75 КК щодо ОСОБА_2 та положення ст. 69 КК щодо ОСОБА_1 апеляційним судом застосовані неправильно, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженим покарання через м`якість. Також вказує на безпідставне незастосування щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 додаткового покарання за ч. 2 ст. 187 КК у виді конфіскації майна. Всупереч приписам ст. 420 КПК апеляційний суд відповідних доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив, свого рішення у цій частині не мотивував, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник Андруцька Г. О., яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_1, підтримала касаційну скаргу захисника Криги О. П. та заперечила проти задоволення касаційної скарги прокурора, прокурор Ковальчук О. С., підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочину, за який їх засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 187 КК у касаційних скаргах не оспорюються.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в такій санкції, а також може на цих підставах не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до приписів ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, який згідно з вимогами ст. 12 КК є тяжким злочином.

Обираючи ОСОБА_1 та ОСОБА_2 міру примусу, суд першої інстанції послався на обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, сприяння слідству, відсутність обставин, що його обтяжують, дані про особу винних, зокрема те, що ОСОБА_2 до кримінальної відповідальності притягується вперше, а ОСОБА_1 в силу ст. 89 КК вважається таким, що не має судимості, позитивну характеристику засуджених та їх працевлаштування.

Повною мірою врахувавши вказані обставини, в тому числі і ті, на які захисник Крига О. П. послався у касаційній скарзі, суд першої інстанції визнав їх такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому правильно призначив ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, що є нижчим від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, а також не застосував до засуджених додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Разом із цим, свого рішення про звільнення засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК суд не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення останніх без відбування покарання. Без уваги суду залишились конкретні обставини злочину - спланованість дій винних, розподіл ролей, використані ними засоби для досягнення спільної злочинної мети, а також значна суспільна небезпечність вчиненого, яка полягає не лише у посяганні на право власності потерпілого, а й у спричиненні шкоди його здоров`ю.

З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів, звільнення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправленню засуджених і попередженню вчиненню нових злочинів, та є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його наслідкам.

Переглянувши вирок місцевого суду за апеляцією прокурора та погодившись з доводами апеляційної скарги про неможливість застосування положень ст. 75 КК по відношенню до засудженого ОСОБА_1, апеляційний суд відповідних доводів прокурора в частині безпідставного звільнення засудженого ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням належим чином не перевірив, свого висновку про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_2 із застосуванням ст. 75 КК, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин злочину та особи винного, не обґрунтував, чим порушив вимоги ст. 419, ст. 420 КПК.

Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, застосування щодо засудженого положень ст. 75 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, суд

Касаційну скаргу захисника Криги О. П. залишити без задоволення.

Касаційну скаргу прокурора Салкова Р. В. задовольнити частково.

Вирок Київського апеляційного суду від 11 квітня 2019 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вирок Київського апеляційного суду від 11 квітня 2019 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.