725/1741/18 Про відкрите заволодіння чужим майном, скоєне з корисливих мотивів - 20.08.2019 Прийняття

за касаційною скаргою захисника Явіца В.Й. на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 3 вересня 2018 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 20 листопада 2018 року щодо ОСОБА_1 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 3 вересня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Садгірського районного суду м. Чернівців від 26 квітня 2018 року більш суворим покаранням, призначеним за вказаним вироком, ОСОБА_1 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 20 листопада 2018 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.

ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 12 березня 2018 року близько 07:40, йдучи від вул. Синагоги до вул. Моцарта в м. Чернівцях і побачивши раніше незнайому жінку ОСОБА_2, яка тримала в руці мобільний телефон, діючи повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном із застосуванням фізичної сили, що не є небезпечним для життя потерпілої, завдав ОСОБА_2 одного удару в голову, від якого потерпіла впала на землю та вдарилася колінами, отримавши легкі тілесні ушкодження, та заволодів її мобільним телефоном марки "Xiaomi Redmi Note 4 3/32 GB Gold", завдавши ОСОБА_2 матеріальної шкоди на загальну суму 5496 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Явіц В.Й. посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону. Просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 за недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи свої доводи, захисник зазначає, що:

- належних і достатніх доказів винуватості ОСОБА_1 матеріали провадження не містять, тому суд мав підстави для закриття цього кримінального провадження, однак його не було закрито;

- в діях його підзахисного не вбачається прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном з корисливих мотивів;

- суд неправильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, ОСОБА_1 взяв мобільний телефон потерпілої як гарантію повернення свого телефона, який потерпіла викрала напередодні під час їх перебування у нічному клубі, ОСОБА_1 мав намір повернути потерпілій її майно після повернення свого телефона;

- тілесних ушкоджень у ділянці голови потерпілої судово-медичним експертом виявлено не було, оскільки при зустрічі ОСОБА_1 не вдарив потерпілу, а штовхнув, при цьому він діяв не з метою грабежу, а внаслідок обурення протиправною поведінкою потерпілої напередодні;

- апеляційний суд усупереч вимогам статей 405, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) провів розгляд за відсутності потерпілої, хоча причини її неявки не були достеменно відомі, ретельно не перевірив усіх доводів, зазначених в апеляційних скаргах сторони захисту, та не мотивував свого рішення про залишення вироку без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Від учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу не надходило.

У судовому засіданні прокурор вважала судові рішення законними та обґрунтованими й просила залишити їх без зміни.

Мотиви Суду

У касаційній скарзі порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням зазначеного суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам, наведеним в касаційній скарзі, в частині оцінки доказів, належність і допустимість яких було перевірено судом апеляційної інстанції.

Тому доводи у скарзі в частині оцінки доказів, зокрема показань свідків, не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_1 у відкритому викраденні чужого майна, поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчиненому повторно,ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_1 у судах першої та апеляційної інстанцій свою вину визнав частково та, не заперечуючи, що заволодів мобільним телефоном потерпілої за обставин, викладених у вироку, вказував на відсутність корисливого мотиву. Пояснював, що телефон забрав як заставу до повернення викраденого в нього потерпілою мобільного телефону.

Потерпіла ОСОБА_2 повідомила суду обставини вчиненого щодо неї злочину, категорично заперечуючи факт попереднього знайомства з обвинуваченим.

Свідок ОСОБА_3 у суді підтвердив, що подарував потерпілій мобільний телефон марки "Xiaomi Redmi Note 4", який у неї в подальшому було протиправно відібрано.

СвідокОСОБА_4 суду показав, що за його допомогою ОСОБА_1 на початку березня 2018 року здав до ломбарду мобільний телефон з метою отримання коштів.

Суд першої інстанції встановив, що показання обвинуваченого щодо фактичних обставин злочину, показання потерпілої та свідків об`єктивно підтверджуються даними протоколів огляду чеків придбання мобільного телефону, пред`явлення особи для впізнання, слідчих експериментів, висновком судово-медичного експерта, відповіддю ПТ "Ломбард "Заставний-кредитний дім" та іншими доказами, які узгоджуються між собою.

Ці докази ретельно досліджено судом першої інстанції та визнано достатніми та допустимими, які в сукупності доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 саме у вчиненні з корисливих мотивів відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.

За встановлених судом першої інстанції обставин дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК кваліфіковано правильно.

Таким чином, підстав для закриття провадження, про що ставить питання захисник у касаційній скарзі, у суду не було.

З такими висновками погодився й апеляційний суд, дослідивши матеріали кримінального провадження та ретельно проаналізувавши доводи в апеляційних скаргах.

При цьому суд апеляційної інстанції надав належну оцінку всім доводам сторони захисту в апеляційних скаргах, які аналогічні наведеним у касаційній скарзі.

Зокрема, в ухвалі апеляційного суду обґрунтовано зазначено про безпідставність доводів сторони захисту щодо відсутності у ОСОБА_1 корисливого мотиву при заволодінні майном потерпілої та незастосування ним щодо потерпілої насильства, оскільки ці твердження нічим не підтверджено, при цьому вони спростовуються показаннями потерпілої ОСОБА_2, свідка ОСОБА_3 та показаннями свідка ОСОБА_4 про те, що ОСОБА_1 на початку березня 2018 року, скориставшись його допомогою, здав до ломбарду мобільний телефон з метою отримання коштів.

Судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено факту попереднього знайомства потерпілої ОСОБА_2 з обвинуваченим, їх спільного перебування у нічному клубі, а також підстав у потерпілої та свідків обмовляти ОСОБА_1, а зі змісту касаційної скарги захисника не вбачається, яким чином поведінка ОСОБА_1, який через інших осіб намагався закласти вказаний телефон до ломбарду, узгоджується з доводами в касаційній скарзі захисника про те, що ОСОБА_1 мав намір повернути потерпілій її майно після повернення свого телефона.

Також апеляційний суд надав належну оцінку доводам сторони захисту щодо невідповідності кваліфікації дій обвинуваченого даним висновку судово-медичної експертизи.

Суд проаналізував висновок судово-медичної експертизи №259 втор. від 15 березня 2018 року, згідно з яким у потерпілої ОСОБА_2 виявлено тілесні ушкодження у вигляді саден по долонній поверхні в проекції першої п`ясткової кістки і по передній поверхні правого колінного згину. Ці тілесні ушкодження виникли в результаті дії твердих тупих предметів, або удару об такі предмети, по строку та обставинам можуть відповідати вказаному в постанові та відносяться до легких тілесних ушкоджень. Беручи до уваги локалізацію, характер та кількість даних тілесних ушкоджень, вбачається можливим їх виникнення внаслідок падіння з положення стоячи з прискоренням та з подальшим співударянням об тверду поверхню.

Суд встановив, що така характеристика тілесних ушкоджень підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_2 та обвинуваченого ОСОБА_1, тому суперечностей між цими доказами не вбачається.

Що стосується тверджень у касаційній скарзі захисника про те, що тілесних ушкоджень у ділянці голови потерпілої судово-медичним експертом виявлено не було, то зазначене в цілому не спростовує встановлених судом фактичних обставин провадження, не впливає на висновки суду щодо доведеності винуватості засудженого та правильності кваліфікації його дій, оскільки під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння.

Доводи у касаційній скарзі прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 405 КПК, оскільки апеляційний розгляд відбувся за відсутності потерпілої без з'ясування причини її неявки, не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Так, з матеріалів провадження убачається, що про дату розгляду потерпілій було повідомлено в телефонному режимі, при цьому вона зазначила, що повністю підтримує свої показання у судовому засіданні, однак не має змоги з`явитися в судове засідання, оскільки проживає в м. Ямполі Вінницької області (т. 2, а.п. 182).

Крім того, згідно з матеріалами провадження потерліла ОСОБА_2, надавши пояснення у судовому засіданні суду першої інстанції, подала до суду заяву про подальший розгляд провадження за її відсутності, оскільки проживає у Вінніцькій області, що створює проблеми для її явки в суд (т. 2, а.п. 104).

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Отже, даних, які би свідчили, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність або допущено такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, не виявлено.

З огляду на вищезазначене відсутні обґрунтовані підстави для задоволення касаційної скарги захисника Явіца В.Й. в інтересах засудженого ОСОБА_1 .

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 3 вересня 2018 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 20 листопада 2018 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, касаційну скаргу захисника Явіца Віктора Йосиповича - без задоволення.