490/10608/15-к Про визнання особи невинуватим та виправдано у скоєнні злочину, передбаченого статею 263 КК України - 12.08.2019 Прийняття

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області Коновалова В. О. на ухвалу Миколаївського апеляційного суду у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015150020004699, відносно

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у м. Миколаєві, громадянина України, не працюючого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, виправданого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, у зв`язку з недоведеністю в його діянні складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 16 липня 2018 року ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК.

Судові витрати віднесено на рахунок держави.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 28 лютого 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Центрального районного суду міста Миколаєва від 16 липня 2018 року відносно ОСОБА_1 - без змін.

Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні злочину за таких обставин: 22 серпня 2015 року на підставі ухвали слідчого судді Центрального районного суду міста Миколаєва проведено обшук домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 . За результатами проведеного обшуку виявлено та вилучено 16 предметів, ззовні схожих на зброю, у тому числі пістолет кулемет до стрільби придатний, револьвер до стрільби придатний, двоствольним пістолет, придатний для стрільби лише з правого каналу ствола, гладкоствольний капсульний пістолет калібру не більше 13, 5 мм, придатний для проведення пострілів, однозарядний гладкоствольний кременевий пістолет калібру більше 13, 7 мм, придатний для проведення пострілів та патрони в кількості 13 штук, які є боєприпасами.

Вказані пістолети та боєприпаси ОСОБА_1, порушуючи Положення про дозвільну систему (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 567 (576-92-п), а також "Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання, облік, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї", затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622 (z0637-98) (0637 -98) із змінами, внесеними наказом від 13 квітня 1999 року № 292, незаконно зберігав за місцем свого мешкання.

Дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування та державним обвинуваченням кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК - як незаконне зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

Вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 16 липня 2018 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, виправдано за зазначеною нормою закону, у зв`язку з недоведеності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, у діях ОСОБА_1 .

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор Коновалов В. О. просить ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 28 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_1 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Зазначає про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вважаючи, що судом апеляційної інстанції в порушення вимог статті 419 КПК в ухвалі не наведено підстав, з яких суд не взяв до уваги висновки експертів № 1123 від 23 серпня 2015 року та № 1134 від 15 жовтня 2015 року, не надав оцінку факту необґрунтованому та безпідставному не взяттю до уваги судом першої інстанції свідчень експерта, наданих ним у ході судового розгляду кримінального провадження. Вважає незаконним посилання суду на недопустимий доказ - відеозапис, наданий обвинуваченим та не відкритий стороні обвинувачення.

У порушення вимог статті 370 КПК судом апеляційної інстанції в ухвалі не наведено мотивів, з яких суд дійшов висновку про те, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_1 не містить формулювання обставин вчинення обвинуваченим суспільно-небезпечних дій щодо незаконного зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, при тому, що в обвинувальному акті чітко вказано дата, час, місце, обставини вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК.

Крім того, у касаційній скарзі прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог статтей 23, 94, частини 4 статті 95 КПК, оскільки суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи свій висновок про недоведеність вини ОСОБА_1 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, послався, крім іншого, на протокол обшуку від 22 серпня 2015 року, ухвалу слідчого судді від 22 серпня 2015 року. Разом з тим, як зазначено в касаційній скарзі, зазначені письмові докази не були предметом безпосереднього дослідження апеляційного суду. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду у порушення вимог КПК (4651-17) дала оцінку доказам, не врахувавши клопотання прокурора про дослідження доказів саме судом апеляційної інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження

У письмовому запереченні на касаційну скаргу прокурора Кукол О. С. зазначив про законність і обґрунтованість ухвали Миколаївського апеляційного суду від 28 лютого 2019 року та просив залишити її без зміни.

В судовому засіданні прокурор Сингаївська А. О. підтримала касаційну скаргу прокурора.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПКпідставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

За встановлених місцевим та апеляційним судами фактичних обставин кримінального провадження, а також, виходячи з досліджених у судових засіданнях доказів, висновок суду про недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, колегія суддів вважає таким, що зроблено без дотриманням вимог КПК (4651-17) .

Згідно з вимогами ст. 91 КПКдоказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 263 КК, полягає, в зберіганні зброї та бойових припасів, що характеризується незаконністю, тобто здійснюється без відповідного дозволу.

Під незаконним зберіганням вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин чи вибухових пристроїв розуміються умисні дії, які полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або із простроченням його дії будь-яким із зазначених предметів, що знаходиться не при особі, а в обраному нею місці.

Основною характерною ознакою зброї, бойових припасів є їх призначення - ураження живої цілі, знищення чи пошкодження оточуючого середовища. Вони можуть бути як саморобними, так і виготовленими промисловим способом.

З обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_1 обвинувачувався органами досудового розслідування у тому, що він незаконно зберігав за місцем свого мешкання пістолети та боєприпаси, порушуючи Положення про дозвільну систему, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 567, а також Інструкцію про порядок виготовлення, придбання, зберігання, облік, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 622 (z0637-98) із змінами, внесеними наказом від 13 квітня 1999 року № 292.

В основу цього обвинувачення органами досудового розслідування, зокрема, було покладено висновки експертів № 1123 від 23 серпня 2015 року та № 1134 від 15 жовтня 2015 року, протокол обшуку від 22 серпня 2015 року, за результатами якого за місцем проживання ОСОБА_1 було вилучено 16 предметів, ззовні схожих на зброю. Крім того, в ході обшуку вилучені патрони в кількості 13 штук, що відносяться до категорії боєприпасів.

Відповідно до висновку експерта №1123 від 23 серпня 2015 року вилучений предмет схожий на пістолет відноситься до вогнепальної зброї, виготовлений способом переробки пістолету кулемету моделі "РМ-63" серії НОМЕР_1, шляхом зміни ствола та пластини зачепу на виготовленні саморобним способом. Пістолет до стрільби придатний.

Відповідно до висновку експерта № 1134 від 15 жовтня 2015 року, предмет № 7, є ручною коротко ствольною вогнепальною зброєю - 7, 65 мм, револьвер "Бульдог", виробництва Бельгії. Револьвер до стрільби придатний і виготовлений промисловим способом. Предмет № 10 є короткоствольною нарізною вогнепальною зброєю, двоствольним пістолетом № НОМЕР_2, калібру .380, іноземного виробництва, виготовлений промисловим способом, придатний до стрільби лише з правого каналу ствола. Предмет № 13 є ручною вогнепальною зброєю - однозарядним гладкоствольним капсульним пістолетом калібру не більше 13, 5 мм. Пістолет придатний для проведення пострілів і виготовлений промисловим способом. Предмет № 14 є ручною вогнепальною зброєю - однозарядним гладкоствольним кременевим пістолетом калібру не більше 13,7 мм. Пістолет придатний для проведення пострілів. Вилучені в ході обшуку патрони у кількості 13 штук - є боєприпасами.

Виправдовуючи ОСОБА_1, суд першої інстанції дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення докази, а саме протокол обшуку від 22 серпня 2015 року та висновки експертів № 1123 від 23 серпня 2015 року та № 1134 від 15 жовтня 2015 року, є недопустимими та недостовірними доказами.

Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про недопустимість та неналежність доказу, наданого стороною обвинувачення, зокрема, протоколу обшуку від 22 серпня 2015 року, вказавши на недолік зазначеного доказу, а саме: невірну адресу, за якою вилучено речі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження у протоколі обшуку від 22 серпня 2015 року вірно зазначена адреса домоволодіння, у якому проводився обшук: АДРЕСА_1, натомість невірно зазначена адреса, за якою вилучено речі, зокрема, замість АДРЕСА_2 .

Відповідно до ст. 234 КПК обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Згідно з п. 4 ч.2 ст. 235 КПК ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку.

Визнавши зазначений доказ недопустимим, суд не з`ясував причини допущення такої помилки, не проаналізував аспекти істотності помилки в контексті її впливу на недопустимість здобутих доказів. Як стверджує прокурор Сингаївська А. О. будинок, де проводився обшук знаходиться на розі вулиць Севастопольської та Садової. Дані доводи підлягають перевірці під час нового судового розгляду кримінального провадження.

Таким чином, дослідивши вказані докази на предмет допустимості та достатності для підтвердження обвинувачення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, що, на думку колегії суддів, не ґрунтуються на вимогах КПК (4651-17) .

Принцип безпосередності дослідження показань, речей і документів є однією із загальних засад кримінального провадження. Зміст цього принципу розкрито в ст. 23 КПК України, згідно з якою суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Приймаючи рішення щодо виправдання ОСОБА_1, суд не взяв до уваги показання експерта, який проводив експертизи № 1123 від 23 серпня 2015 року та №1134 від 15 жовтня 2015 року, надані в судовому засіданні в суді першої інстанції та якими підтримав свої висновки, зроблені при проведенні експертиз. Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою самі висновки експертів № 1123 від 23 серпня 2015 року та № 1134 від 15 жовтня 2015 року.

Суд першої інстанції також послався на відеозапис щодо вилучення зброї під час обшуку в ОСОБА_1, який був наданий суду стороною захисту, при цьому не відкритий стороні обвинувачення, що є порушенням ст. 290 КПК. Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

В основу висновків суду першої інстанції щодо невинуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, покладено мету придбання та зберігання вогнепальної зброї - для колекціонування та відсутність мотиву використовувати її за призначенням, не врахувавши, що мотив і мета злочину не є обов`язковими елементами суб`єктивної сторони складу даного злочину і не впливають на його кваліфікацію.

Апеляційний суд, погоджуючись з висновком суду першої інстанції, зазначив, що слідчим суддею в ухвалі від 22 серпня 2015 року не конкретизовано речі, які підлягають вилученню в ході обшуку, а лише вказано, що такі предмети повинні мати відношення до організації вибуху в приміщенні "Центру Волонтерів", які знаходяться в приміщенні "Миколаївського молодіжного центру", що, на його думку, є порушенням вимог ст. 235 КПК та ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Ухвала слідчого судді від 22 серпня 2015 року, крім іншого, містить відомості про житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться.

Слідчий суддя деталізував вказівку щодо речей та предметів, з метою відшукання яких проводився обшук: вони мають відношення до вибуху в приміщенні "Центру Волонтерів", яке знаходиться у приміщенні "Миколаївського молодіжного центра" за адресою: м. Миколаїв, вул. Мала Морська,1, тобто слідчим суддею виконано вимоги п. 6 ч. 2 ст. 235 КПК.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Апеляційний суд безпосередньо не дослідив докази, залишивши поза увагою клопотання прокурора, викладене в апеляційній скарзі, не дав оцінку доказам, наданим стороною обвинувачення з точки зору належності та допустимості, чим порушив вимоги ст.ст. 22, 23, 94 КПК.

Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.

Відповідно до ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду належить наводити мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Саме з наявністю висновків експертів № 1123 від 23 серпня 2015 року та № 1134 від 15 жовтня 2015 року про належність окремих вилучених предметів до вогнепальної зброї та бойових припасів прокурор пов`язував доводи щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак складу кримінального правопорушення - зберігання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів без передбаченого законом дозволу. Однак, у порушення ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції не навів мотивів спростування таких доводів апеляційної скарги прокурора.

Усупереч ст. 404 КПК апеляційний суд прийшов до висновку про невідповідність обвинувального акту положенням КПК (4651-17) . Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції при виконанні вимог ст. 314 КПК зазначено про відповідність обвинувального акту вимогам КПК (4651-17) . Таким чином, колегія суддів зазначає про ухвалення судом апеляційної інстанції висновку, що не відповідає вимогам КПК (4651-17) та не відповідає меті і завданням відповідної стадії судового провадження. Апеляційний суд за певних обставин міг прийти до висновку лише про необґрунтованість обвинувачення, висунутого ОСОБА_1 .

Ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України, не містить відповіді на усі доводи апеляційної скарги з наведенням мотивів, з яких суд виходив при постановленні рішення.

Отже, під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора задовольнити, а ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 28 лютого 2019 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати вищевикладене та ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області Коновалова В. О. задовольнити.