750/9902/17 Про неодноразове, повторне, таємне викрадення чужого майна, скоєне з проникненням до житлового приміщення та домового господарства - 07.08.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та потерпілого ОСОБА_2 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 01 березня 2019 року в кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013260010005458 та за № 42016271010000005, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 20.08.2010 року за ч. 3 ст. 185 КК України, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 4 місяці, звільненого від відбування покарання 23.05.2013 року умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 9 днів,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 18 жовтня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК Україниза сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_1 визначено покарання у виді 4 років і 8 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК Українидо призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 20 серпня 2010 року, і ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Зараховано ОСОБА_1 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 30 серпня 2017 року по 18 жовтня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він у в період із 14.00 год. 22 жовтня 2013 року по 19.00 год. 24 жовтня 2013 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном, у приміщенні квартири АДРЕСА_2, повторно, таємно викрав майно ОСОБА_3, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 4100 грн.

31 жовтня 2013 року у ранковий час та 01 листопада 2013 року о 07.00 год. він же проник на територію господарства АДРЕСА_6, звідки повторно таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_4, спричинивши останній матеріальну шкоду на суму 1810 грн. та 6 110 грн. відповідно.

02 листопада 2013 року о 15.00 год із квартири АДРЕСА_3 він же повторно таємно викрав телевізор марки "THOMSON 32D12", вартістю 1500 грн., який належить ОСОБА_5, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

03 листопада 2013 року о 07.00 год він же проник до квартири АДРЕСА_2, звідки повторно таємно викрав велосипед марки "Ardis", вартістю 800 грн., спричинивши потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду на суму 800 грн.

17 листопада 2014 року в денний час він же проник до будинку АДРЕСА_4, звідки таємно викрав майно на загальну суму 22 585 грн., яке належить ОСОБА_2, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

13 червня 2017 року о 09.30 год. він же проник до будинку АДРЕСА_5, звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_7 на загальну суму 1150 грн., спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

У період часу із 22.00 год. 13 червня 2017 року по 09.00 год. 14 червня 2017 року біля будинку АДРЕСА_7 він же проник до автомобіля "ЗАЗ 21102", звідки таємно викрав автомобільний акумулятор марки "Атлант", спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 903, 20 грн.

21 червня 2017 року о 13.00 год. біля будинку АДРЕСА_8 він же проник до автомобіля "ВАЗ 2103", звідки повторно таємно викрав автомобільний акумулятор марки "Feon" 6СТ-660Аз, вартістю 952 грн., спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 01 березня 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд безпідставно погодився з рішенням місцевого суду, яким, на його думку, невірно зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Посилається на те, що ОСОБА_1, хоч і вчинив злочин до 20 червня 2017 року, однак фактично був затриманий 30 серпня 2017 року, тобто після набуття чинності Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України (2341-14) щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення", який набув чинності 21 червня 2017 року, й, відповідно, до якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Зазначає про те, що до ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою не застосовувався, а тому підстави зарахування йому у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відсутні.

У касаційній скарзі потерпілий ОСОБА_2, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання із урахуванням ступеня тяжкості кримінальних правопорушень та даних про особу винного за розміром є м`яким. Зазначає, що судом безпідставно враховано пом`якшуючі покарання обставини та не враховано обтяжуючі обставини, такі як повторність і рецидив злочинів. Також стверджує, що суд неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки ОСОБА_1 мав зараховуватися в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Окрім того, стверджує, що апеляційний суд у порушення вимог ст. 419 КПК України докладних та переконливих мотивів на спростування наведених в його апеляційній скарзі доводів не вказав.

Учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Потерпілий ОСОБА_2 у судове засідання не з`явився, хоча був належно про нього повідомлений. У касаційній скарзі просив розглянути скаргу без його участі.

Прокурори Подоляк М.С. та Гошовська Ю. М. підтримали подану касаційну скаргу прокурора та не заперечували щодо задоволення скарги потерпілого.

Засуджений ОСОБА_1 вважав, що подані касаційні скарги є необґрунтовані та просив залишити їх без задоволення.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень та кваліфікація його дій за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України у касаційних скаргах прокурора та потерпілого не оспорюються.

Доводи потерпілого, що призначене ОСОБА_1 покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого через м`якість, не вбачаються обґрунтованими.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження, зокрема, за апеляційною скаргою потерпілого на вирок місцевого суду, належним чином перевірив доводи щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість, та залишив без задоволення подану скаргу, мотивувавши належним чином своє рішення, й зазначив підстави, з яких апеляційна скарга визнана необґрунтованою.

Відповідно до положень ст. 50 КК Українипокарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з вимогами ст. 65 КК Україниособі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, апеляційний суд, оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_1 покарання, дійшов обґрунтованого висновку, що місцевий суд не порушив загальних засад при призначенні покарання, передбачених ст. 65 КК України, та врахував, що ОСОБА_1 щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, його стан здоров`я, перебування на утриманні малолітньої дитини, батьків інвалідів та думку потерпілої ОСОБА_4, яка не наполягала на суворому покаранні.

Суд апеляційної інстанції із урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та даних про особу винного; за відсутності обставин, які обтяжують покарання, погодився з рішенням місцевого суду щодо виду і розміру призначеного ОСОБА_1 остаточного покарання, наближеного до максимального, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 ККУкраїни, покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, мотивувавши належним чином своє рішення.

Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України (2341-14) , дотримався принципу індивідуалізації покарання, призначивши ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Посилання в касаційній скарзі потерпілого про безпідставність не врахування судом обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів, є необґрунтованими.

За вимогами п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Обов`язок доказування перелічених обставин, згідно зі ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування при формулюванні обвинувачення, яке в подальшому було визнане судом доведеним та викладено в обвинувальному вироку місцевого суду, не було встановлено зазначеної обтяжуючої покарання обставини. Ця обставина відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України також не була зазначена в обвинувальних актах як така, що обтяжує покарання. Також, на думку колегії суддів, не врахування такої обтяжуючої покарання обставини як рецидив злочину в цілому не вплинуло на правильність призначення покарання судом.

Стосовно посилань про безпідставне не врахування судом обставини, яка обтяжує покарання засудженого, вчинення злочину повторно, то ця обставина визначена як кваліфікуюча ознака складу злочину, за яким засуджено ОСОБА_1 . Тому відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Посилання в касаційній скарзі потерпілого про те, що на утриманні засудженого не перебуває його малолітній син, не є слушним, оскільки як зазначено у довідці обліково-реєстраційного відділу комунального підприємства "Деснянське" Чернігівської міської ради (т. 2 а.п.159), ОСОБА_1 проживає за однією адресою разом зі своїм сином ОСОБА_10 (2005 року народження).

Твердження прокурора та потерпілого, що у суду першої інстанції, із висновком якого погодився і апеляційний суд, не було підстав для зарахування ОСОБА_1 у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,також не вбачаються обґрунтованими.

Частина 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (838-19) (далі - Закон № 838-VIII (838-19) ) передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" (2046-19) (далі - Закон № 2046-VIII (2046-19) ), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК було викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Щодо питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його). Закон № 838-VIII (838-19) є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII (2046-19) є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з висновком, викладеним у п. 105 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) .

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, більша частина інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_1 злочинів вчинено ним до 20 червня 2017 року, отже місцевий суд дійшов до вірного висновку про необхідність на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 30 серпня 2017 року (з моменту затримання)по 18 жовтня 2018 року включно, саме у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Окрім того, ОСОБА_1 у порядку ст. 539 КПК України ухвалою Балаклійського районного суду Харківської області від 31 травня 2019 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) зараховано строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з 19 жовтня 2018 року по 01 березня 2019 року,тобто по день набрання вироком законної сили включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.