757/26525/16-к Про повторне таємне викрадення чужого майна - 06.08.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Київського апеляційного суду від 24 січня 2019 року, якою залишено без змін вирок Печерського районного суду м. Києва від 6 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12016100060001796, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Кременчуки Красилівського району Хмельницької області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ), неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Апеляційного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Печерського районного суду м. Києва від 6 вересня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у строк покарання зараховано покарання, призначене за вироком Апеляційного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року, і за сукупністю злочинів призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Постановлено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_1 з 16 лютого 2017 року.

На підставі до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (838-19) (далі - Закон № 838-VIII (838-19) ) постановлено зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 13 жовтня 2016 року по 16 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 12 199 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Згідно з вироком ОСОБА_1 5 березня 2016 року близько 20:20, перебуваючи у приміщенні на вул. Лейпцизькій, 15-а в м. Києві, де працював різноробочим, вчинив повторне таємне викрадення майна ОСОБА_2 на суму 12 199 грн.

Київський апеляційний суд ухвалою від 24 січня 2019 року вирок щодо ОСОБА_1 залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги та узгоджені доводи особи, яка її подала

Засуджений ОСОБА_1 у своїй касаційній скарзі з доповненням до неї просить змінити судові рішення щодо нього. Зазначає, що місцевий суд за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) зарахував у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі лише за період часу з 13 жовтня 2016 року по 16 лютого 2017 року, при цьому не зарахував іншого терміну попереднього ув`язнення - перебування його в Київському СІЗО до набрання вироком Печерського районного суду м. Києва від 6 вересня 2018 року законної сили, а саме з 10 серпня 2018 року по 01 квітня 2019 року, а апеляційний суд йому відмовив у застосуванні ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) та в зарахуванні вказаного строку перебування під вартою як попереднього ув`язнення до строку покарання.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор Кравченко Є.С. вважала касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 необґрунтованою, просила залишити судові рішення щодо нього без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК (4651-17) ) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати йвизнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

У касаційній скарзі засуджений не заперечує доведеності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК. Не ставить скаржник під сумнів виконання судом вимог статей 50 і 65 КК при призначенні йому покарання. Водночас указує на те, що апеляційний суд не застосував закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме не зарахував у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) із 10 серпня 2018 року до набрання вироком законної сили.

Згідно зі ст. 2 КПК завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї винуватості, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. А ч. 3 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

За ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК місцевий суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, у резолютивній частині зобов`язаний викласти рішення про зарахування строку досудового тримання під вартою.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року № 13-31кс18 (справа № 663/537/17), у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" (2046-19) (далі - Закон № 2046-VIII (2046-19) ), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIIІ (838-19) . У такому разі цей Закон має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII (2046-19) як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Таким чином, оскільки ОСОБА_1 вчинив злочин у період чинності редакції ч. 5

ст. 72 КК, передбаченої Законом № 838-VIII (838-19) , з огляду на положення ст. 5 КК зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ (838-19) було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК (4651-17) , застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За змістом ч. 2 ст. 532 КПК судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно з п. "ґ" ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ (838-19) у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_1 вчинив злочин 5 березня 2016 року, про що 11 березня 2016 року було внесено відомості до ЄРДР.

У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_1 було обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання (ухвала судді Печерського районного суду від 28 квітня 2016 року).

13 жовтня 2016 року ОСОБА_1 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою в іншому кримінальному провадженні № 12014100090000548 про його обвинувачення у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК, вчиненому 21 січня 2014 року.

За вироком Апеляційного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року у вказаному кримінальному провадженні скасовано вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 1 грудня 2016 року щодо ОСОБА_1 в частині невизнання обставиною, що обтяжує покарання, рецидиву злочинів та в частині призначеного йому покарання й ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. У порядку ст. 404 КПК на виконання вимог ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1 з 13 жовтня 2016 року до 16 лютого 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а початок строку відбування покарання ухвалено обраховувати із 16 лютого 2017 року (а. с. 144-146).

За повідомленням першого заступника начальника Київського СІЗО від 19 серпня 2017 року № 08/17346, 5 травня 2017 року ОСОБА_1 вибув до Бучанської виправної колонії № 85 Київської області для відбування покарання за вироком від 16 лютого 2017 року (а. с. 101).

Кримінальне провадження № 12016100060001796 щодо ОСОБА_1 в той час перебувало на розгляді в Печерському районному суді м. Києва і його участь у розгляді зазначеного провадження забезпечувалася шляхом проведення судових засідань у режимі відеоконференцій із державною установою "Бучанська виправна колонія № 85" (а. с. 124, 132).

9 липня 2018 року суддя Печерського районного суду м. Києва через неналежний відеоконференцзв`язок на виконання вимог ч. 1 ст. 318 КПК ухвалив рішення про етапування ОСОБА_1 з державної установи "Бучанська виправна колонія № 85" до державної установи "Київський слідчий ізолятор" та залишення його там до закінчення розгляду кримінального провадження Печерським районним судом м. Києва (а. с. 133).

Отже, з 10 серпня 2018 року ОСОБА_1 як особа, котра відбуває покарання за вироком Апеляційного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року, був доставлений і перебував в установі попереднього ув`язнення "Київський слідчий ізолятор" для участі у судовому розгляді кримінального провадження № 12016100060001796.

6 вересня 2018 року Печерський районний суд м. Києва постановив вирок, яким засудив ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у строк покарання зарахувавпокарання, призначене за вироком Апеляційного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року, і за сукупністю злочинів призначивостаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) суд зарахував ОСОБА_1 у строк покарання строк перебування його під вартою з 13 жовтня 2016 року по 16 лютого 2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а початок строку відбування покарання постановив обчислювати з 16 лютого 2017 року.

Засуджений звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою на вирок Печерського районного суду м. Києва від 6 вересня 2018 року, в якій просив рішення змінити, зарахувавши йому у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі ще й термін перебування під вартою з 10 серпня 2018 року до набрання цим вироком законної сили, оскільки весь цей час він перебував в установі попереднього ув`язнення, куди був доставлений з колонії, де відбував покарання за вироком Апеляційного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року, для участі в судовому розгляді кримінального провадження № 12016100060001796.

Апеляційний суд ухвалою від 24 січня 2019 року відмовив ОСОБА_1 в зарахуванні йому у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) строку перебування його під вартою в установі попереднього ув`язнення з 10 серпня 2018 року до набрання цим вироком законної сили. Своє рішення суд апеляційної інстанції мотивував тим, що в цьому кримінальному провадженні йому не обирався запобіжний захід у виді тримання під вартою. Попереднє ув`язнення до ОСОБА_1 було застосовано в іншому кримінальному провадженні з 13 жовтня 2016 року та відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) цей строк було зараховано за вироком Апеляційного суду м. Києва від 16 лютого 2017 року, про що суд першої інстанції обґрунтовано зазначив у вироку від 6 вересня 2018 року при призначенні ОСОБА_1 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК. У державній установі "Київський слідчий ізолятор" ОСОБА_1 перебував із 10 серпня 2018 року на підставі ст. 90 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі - КВК) після набрання чинності (з 21 червня 2017 року) Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" (2046-19) і він не є особою, на яку поширюється Закон України від 30 червня 1993 року № 3352-XII "Про попереднє ув`язнення" (3352-12) .

З таким висновком суду апеляційної інстанції колегія суддів не погоджується.

Суд апеляційної інстанції допустив неправильне тлумачення закону про кримінальну відповідальність.

Для застосування п. "ґ" ч. 5 ст. 72 КК має бути встановлено, що обвинувачений, який одночасно є засудженим в іншій справі і відбуває покарання, згідно з вимогами ст. 90 КВК у порядку, встановленому КПК (4651-17) , був тимчасово залишений у слідчому ізоляторі або переведений з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора для проведення слідчих дій у кримінальному провадженні про кримінальне правопорушення, вчинене цією ж особою, за яке вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді. У цьому випадку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не є умовою, з якою законодавець пов`язує можливість зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

Як видно з матеріалів провадження, вирок щодо ОСОБА_1 набрав законної сили 24 січня 2019 року.

Ураховуючи зазначене, доводи, наведені в касаційній скарзі засудженого про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (838-19) у частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, є обґрунтованими.

З огляду на положення п. "ґ" ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VІІІ (838-19) , а також ч. 2 ст. 532 КПК строк перебування ОСОБА_1 з 10 серпня 2018 року по 24 січня 2019 року у державній установі "Київський слідчий ізолятор" слід включити у строк попереднього ув`язнення.

Доводи ж засудженого про те, що вирок Печерського районного суду м. Києва від 6 вересня 2018 року щодо нього набрав законної сили 1 квітня 2019 року і саме до зазначеної дати йому слід рахувати строк попереднього ув`язнення, не відповідають матеріалами провадження.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 532 КПК у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Тому в даному кримінальному провадженні строк попереднього ув`язнення ОСОБА_1 закінчився 24 січня 2019 року, а з 25 січня 2019 року продовжився строк відбування покарання.