639/4514/16-к Про розбій, скоєний умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом нападу на потерпілого та заволодіння майном потерпілого, чим завдав останньому тілесних ушкоджень та майнової шкоди - 01.08.2019 Прийняття

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу зі змінами засудженого ОСОБА_1 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 07 червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016220500000492, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Верхня Самара Близнюківського району Харківської області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого за вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 17 вересня 2010 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України, із застосування ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, умовно-достроково звільненого з місць позбавлення волі 25 жовтня 2013 року,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини

За вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 грудня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_1 у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк перебування його під вартою з 05 березня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 21 лютого 2016 року близько 03:00, перебуваючи поряд з будівлею кафе "У шефа", розташованого на території парку "Квітки Основ`яненка" по вул. Москалівській, 106 у м. Харкові, помітив раніше йому незнайомого ОСОБА_2 Реалізуючи свій злочинний умисел, прослідував за ОСОБА_2 та наздогнав його під мостом, який розташований біля будинку № 104 по вул. Москалівській у м. Харкові, наблизившись до ОСОБА_2 ззаду, використовуючи фактор несподіванки, наніс один удар кулаком правої руки в ділянку правої скули потерпілого, від чого той упав на землю та втратив свідомість. Помітивши, що ОСОБА_2 приходить до тями, продовжуючи свої насильницькі дії, наніс ще чотири удари кулаками в ділянку обличчя лежачого на землі потерпілого, заподіявши йому легке тілесне ушкодження. Використовуючи ту обставину, що потерпілий після отриманих ударів знову втратив свідомість, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, заволодів майном ОСОБА_2, чим завдав останньому майнової шкоди на суму 2212 грн., розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_1 02 березня 2016 року близько 01:50, перебуваючи поряд з домоволодінням АДРЕСА_2, помітив раніше йому незнайомого ОСОБА_3 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1, наблизившись до ОСОБА_3 ззаду, наніс один удар кулаком в ділянку потилиці останнього, від чого той упав на землю. Продовжуючи свої насильницькі дії, ОСОБА_1 наніс ще приблизно вісім-десять ударів кулаком правої руки та ногами по голові і тулубу лежачого на землі ОСОБА_3, заподіявши йому тілесне ушкодження середньої тяжкості. В подальшому, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, ОСОБА_1 заволодів майном ОСОБА_3, чим завдав останньому майнової шкоди на суму 1002 грн., розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 07 червня 2018 року апеляційні скарги засудженого та його захисника залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі зі змінами засуджений ставить питання про перевірку вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду у касаційному порядку. При цьому вказує про численні порушення порядку проведення досудового розслідування, його упередженість та неповноту, фабрикування доказів його винуватості. Зазначає про обвинувальний ухил та однобічність розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, безпідставне незадоволення ряду заявлених ним та захисником клопотань, про неправильну оцінку здобутих в ході судового розгляду доказів. Просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу зі змінами засудженого не надходило.

У судовому засіданні засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу зі змінами, прокурор заперечував проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Мотиви суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено в частинах 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність підстав, зазначених у частині 1 цієї статті, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.

Таким чином, доводи касаційної скарги зі змінами засудженого ОСОБА_1 про неповноту та однобічність досудового розслідування і судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження, не можуть бути предметом касаційного розгляду, а тому у касаційному порядку не перевіряються.

З приводу доводів засудженого про фабрикування доказів його вини у вчиненні інкримінованого злочину, колегія суддів вважає, що такі не знайшли свого підтвердження в ході касаційного розгляду.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України, місцевий суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону і в їх сукупності та правильно визнано судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_1 . Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Такий висновок суд зробив на підставі сукупності доказів, зібраних та перевірених у судовому засіданні відповідно до вимог процесуального законодавства, зокрема на підставі показань потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 .

З показань потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 убачається, що кожен з них категорично стверджував, що добре запам`ятав особу, яка вчинила щодо них напад, та впевнено вказали на ОСОБА_1 як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду.

При цьому з наведенням обґрунтування, виходячи з принципу внутрішнього переконання та з точки зору взаємозв`язку сукупності інших доказів у справі, суд критично віднісся та визнав суперечливими показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які перебувають у дружніх стосунках із засудженим ОСОБА_1, при цьому вказані свідки не були очевидцями злочинів, а про обставини їх вчинення їм відомо з чужих слів.

Разом з тим, місцевим судом досліджено як доказ винуватості ОСОБА_1 дані, що містяться у: технічних паспортах та копіях чеків на придбання мобільних телефонів "Lenovo A 358t", "Alkatel 10-60D one touch"; довідці ломбарду "Центральний" від 04 березня 2016 року; договорі № ГА-00000261-К від 03 березня 2016 року та квитанції до касового ордеру, виданих ПТ "Ломбард 585"; відеозаписі з камери спостереження ломбарду "Капітал" за 23 лютого 2016 року; розрахунковій квитанції від 23 лютого 2016 року, виданої ломбардом "Центральний".

Крім того, судом зроблено висновок щодо винуватості ОСОБА_1 на підставі безпосередньо досліджених у судовому засіданні даних, що містяться у: протоколах пред`явлення особи для впізнання від 03 березня 2016 року та від 04 березня 2016 року; протоколах огляду предметів від 03 березня 2016 року, 04 березня 2016 року, 06 березня 2016 року, 07 березня 2016 року; протоколі огляду місця події від 03 березня 2016 року; протоколах проведення слідчого експерименту від 04 травня 2016 року та від 05 травня 2016 року.

Також судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: висновках судово-товарознавчих експертиз № 1384 від 29 лютого 2016 року, № 1525 від 15 березня 2016 року; у висновках судово-медичних експертиз № 1268-ая/16 від 26 лютого 2016 року, № 1475-ая/16 від 05 травня 2016 року, №2657-ая/ від 11 травня 2016 року, № 2661-ая/16 від 13 травня 2016 року; у висновку судової експертизи відео та звукозапису № 47 від 31 жовтня 2016 року; виписці з медичної картки стаціонарного хворого та лікарняному листі непрацездатності ОСОБА_3 .

Таким чином, зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення,визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час вчинення злочинів, їх наслідки. Наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, які не викликають сумнівів у їхній достовірності.

За таких обставин, доводи касаційної скарги зі змінами засудженого про безпідставне незадоволення ряду його клопотань та неправильну оцінку здобутих доказів колегією суддів вважаються необґрунтованими, оскільки не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження.

На переконання колегії суддів, дії ОСОБА_1 з урахуванням обсягу висунутого обвинувачення суд правильно кваліфікував за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України.

При цьому призначене засудженому покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_1, попередження вчинення ним нових злочинів, справедливим, і таким, що не суперечить ст. 65 КК України, та з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.

Переглядаючи вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах засудженого та його захисника доводам, обґрунтовано відмовив у їх задоволенні. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційний суд не встановив.

Разом із тим, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають "інші кримінально-правові наслідки діяння" у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII (2046-19) , то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) . В такому разі Закон № 838-VIII (838-19) має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII (2046-19) є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII (2046-19) як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).

Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання з 05 березня 2016 року по 20 червня 2017 року включно відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (838-19) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили, тобто застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (2046-19) . Апеляційний суд допущене місцевим судом порушення не виправив.

За таких обставин застосування до засудженого ОСОБА_1 з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто до 07 червня 2018 року, положень ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону №2046-VIII (2046-19) , а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є неправильним.

Таким чином, судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України).

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга зі змінами засудженого задоволенню не підлягає, разом з тим, на підставі ч. 2 ст. 433 КПК України, вважає за необхідне змінити судові рішення щодо ОСОБА_1 в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

Касаційну скаргу зі змінами засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 27 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 07 червня 2018 року щодо ОСОБА_1 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII (838-19) ) зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 05 березня 2016 року по 07 червня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.